Аналіз Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинних шляхом..."

Верховною Радою України 06 грудня 2019 року прийнято Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», який набуває чинності 28 квітня 2020 року.

Метою прийняття цього Закону є імплементація директиви Європейського Союзу «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та виконання ключових умов для надання Європейським Союзом Україні в жовтні 2019 року другого траншу макрофінансової допомоги розміром 500 млн євро.

Які зміни у інших нормативно-правових актах набувають чинності у зв’язку з прийняттям нового Закону, у кого виникають нові права та обов’язки, кого стосується цей Закон пропоную проаналізувати у цій публікації.

Хто є суб’єктами первинного фінансового моніторингу (СПФМ)?

Відповідно до положень частини 2 статті 6 Закону № 361-IX від 06 грудня 2019 року СПФМ є банки, страхові компанії, кредитно-фінансові установи, у тому числі ломбарди, учасники платіжних систем, біржі, що проводять фінансові операції з товарами, професійні учасники фондового ринку (ринку цінних паперів), оператори поштового зв’язку, інші установи, які надають послуги з переказу коштів та здійснення валютних операцій, аудитори, бухгалтери, консультанти з питань оподаткування, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги, нотаріуси, особи, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, ріелтори, також суб’єкти господарювання, що надають за винагороду консультаційні послуги, що пов’язані з купівлею-продажом нерухомого майна, ювелірні магазини, суб’єкти господарювання, що надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, постачальник послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів, інші юридичні особи, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги.

Законом визначено особливості діяльності суб’єктів первинного фінансового моніторингу

Виконання обов’язків СПФМ забезпечується:

1) адвокатськими бюро та об’єднаннями, адвокатами, нотаріусами, суб’єктами господарювання, що надають юридичні послуги, якщо вони беруть участь, діючи за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операції, пов’язані з купівлею-продажом нерухомості, суб’єктів господарювання та корпоративних прав, управлінням активами клієнта тощо;

2) ріелторами та іншими особами, що надають посередницькі послуги під час здійснення операцій з купівлі-продажу нерухомого майна, консультаційні послуги, що пов’язані з купівлею-продажом нерухомого майна;

3) суб’єктами господарювання, які здійснюють торгівлю за готівку дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них, якщо сума фінансової операції дорівнює чи перевищує 40 тисяч гривень;

4) суб’єктами господарювання, що надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор під час здійснення фінансових операцій із прийняття або повернення у сукупності або окремо плати (ставок) безпосередньо у гравців, виплати виграшу (призу).

Виняток!

Нотаріуси, адвокатські бюро та об’єднання, адвокати, особи, які надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

Які виникають обов’язки СПФМ перед державою?

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний:

1) стати на облік у спеціально уповноваженому органі та повідомляти цей орган про призначення чи звільнення відповідального (т.в.о.) працівника, зміну відомостей про СПФМ,припинення та/або поновлення діяльності СПФМ;

2) забезпечувати належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, запобігати використанню послуг та продуктів СПФМ для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою;

3) забезпечувати функціонування належної системи управління ризиками, застосування у своїй діяльності ризик-орієнтовного підходу та вжиття належних заходів з метою мінімізації ризиків;

4) здійснювати належну перевірку нових клієнтів, а також існуючих клієнтів;

5) забезпечувати моніторинг фінансових операцій клієнта на предмет відповідності таких фінансових операцій законодавству;

6) забезпечувати виявлення та реєстрацію фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;

7) повідомляти спеціально уповноважений орган про:

а) порогові фінансові операції, що відповідають ознакам, визначеним цим Законом;

б) підозрілі фінансові операції (діяльність) або спроби їх проведення незалежно від суми, на яку вони(а) проводяться,;

в) про розбіжності між відомостями про кінцевих бенефіціарних власників клієнта, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та інформацією про кінцевих бенефіціарних власників, отриманою СПФМ в результаті здійснення належної перевірки клієнта.

8) подавати на запит спеціально уповноваженого органу, що вчинений в межах його повноважень, інформацію, необхідну для виконання ним запиту;

9) проводити внутрішні перевірки своєї діяльності на предмет дотримання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії або незалежний аудит своєї діяльності (крім банківської діяльності) у цій сфері;

10) не допускати формування свого статутного капіталу за рахунок коштів, джерела походження яких неможливо підтвердити.

11) СПФМ зобов’язаний відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин/відмовити клієнту у відкритті рахунка (обслуговуванні), у тому числі шляхом розірвання ділових відносин, закриття рахунка/відмовитися від проведення фінансової операції у разі:

а) якщо здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта є неможливим або якщо виникає сумнів стосовно того, що особа виступає від власного імені;

б) встановлення клієнту неприйнятно високого ризику або ненадання клієнтом необхідних для здійснення належної перевірки клієнта документів чи відомостей;

г) подання клієнтом чи його представником суб’єкту первинного фінансового моніторингу недостовірної інформації або подання інформації з метою введення в оману СПФМ;

д) виявлення, що банк або інша фінансова установа, з якою встановлені кореспондентські відносини, є банком-оболонкою та/або підтримує кореспондентські відносини з банком-оболонкою;

е) якщо здійснення ідентифікації особи, від імені або в інтересах якої проводиться фінансова операція, та встановлення її кінцевого бенефіціарного власника або вигодоодержувача (вигодонабувача) за фінансовою операцією є неможливим.

12) Суб’єктам первинного фінансового моніторингу забороняється (за винятком випадків, передбачених резолюціями Ради Безпеки ООН) встановлювати ділові відносини та проводити видаткові фінансові операції, надавати фінансові та інші пов’язані послуги прямо або опосередковано з клієнтами, які є особами та/або організаціями, яких включено до переліку осіб, які діють від імені таких осіб.

13) СПФМ зобов’язаний у своїй діяльності застосовувати ризик-орієнтований підхід, враховуючи відповідні критерії ризику, зокрема, пов’язані з його клієнтами, географічним розташуванням держави реєстрації клієнта або установи, через яку він здійснює передачу (отримання) активів, видом товарів та послуг, що клієнт отримує від суб’єкта первинного фінансового моніторингу, способом надання (отримання) послуг.

14) СПФМ зобов’язаний здійснювати оцінку/переоцінку ризиків, документувати їх результати, а також підтримувати в актуальному стані інформацію щодо оцінки ризиків, таким чином, щоб бути здатним продемонструвати своє розуміння ризиків, що становлять для нього такі клієнти (ризик-профіль клієнтів).

15) СПФМ щодо неприбуткових організацій, у тому числі благодійних, зобов’язаний вживати заходів для мінімізації ризику бути використаним з метою легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Які виникають обов’язки СПФМ перед клієнтом?

СПФМ зобов’язаний під час здійснення ідентифікації клієнта інформувати його про покладені на такого суб’єкта первинного фінансового моніторингу зобов’язання щодо обробки персональних даних для цілей запобігання та протидії. Виконання цього Закону не є порушенням Закону України "Про захист персональних даних" в частині обробки персональних даних. Обробка персональних даних відповідно до вимог цього Закону здійснюється без отримання згоди суб’єкта персональних даних.

СПФМ звільняються від відповідальності за шкоду, заподіяну у зв’язку з виконанням обов’язків щодо проведення фінансового моніторингу та за надання інформації з обмеженим доступом у межах та у спосіб, що передбачені цим Законом.

Які має права СПФМ для здійснення вимог цього Закону?

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу з метою виконання покладених на нього цим Законом завдань має право звертатися із запитами до Національного банку України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, органів виконавчої влади, правоохоронних органів, державних реєстраторів, які зобов’язані протягом десяти робочих днів з дня отримання відповідного запиту надати запитувану інформацію та/або документи (їх копії, витяги з документів). Правоохоронні органи надають інформацію з урахуванням вимог, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право витребувати, а клієнт, представник клієнта зобов’язані подати інформацію (офіційні документи), необхідну (необхідні) для здійснення належної перевірки, а також для виконання таким суб’єктом первинного фінансового моніторингу інших вимог законодавства у сфері запобігання та протидії.

СПФМ підлягає захисту з боку держави від погроз та інших негативних чи дискримінаційних дій, пов’язаних з виконанням вимог цього Закону.

Як організувати СПФМ свою роботу на виконання вимог цього Закону?

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу (крім спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, що провадять свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи) з урахуванням вимог законодавства, розробляє, впроваджує та оновлює правила фінансового моніторингу, програми проведення первинного фінансового моніторингу та інші внутрішні документи з питань фінансового моніторингу і призначає працівника, відповідального за його проведення.

Відповідальний працівник призначається за посадою на рівні керівництва СПФМ.

Відповідальний працівник повинен мати бездоганну ділову репутацію та відповідати кваліфікаційним вимогам, встановленим суб’єктом державного фінансового моніторингу. Не допускається до керівництва, членства в органах управління особи, які мають не погашену або не зняту в установленому законом порядку судимість за корисливі кримінальні правопорушення або тероризм, а також їх співучасників у таких кримінальних правопорушеннях.

Повноваження відповідального працівника визначені статтею 9 цього Закону.

Яким чином СПФМ проводить перевірку клієнта?

1. ідентифікація та верифікація клієнта (його представника);

Ідентифікація та верифікація клієнта здійснюються до встановлення ділових відносин, вчинення правочинів (крім випадків, передбачених цим Законом), проведення фінансової операції, відкриття рахунка.

З метою неперешкоджання звичайній діловій практиці верифікація клієнта може здійснюватися за необхідності під час встановлення ділових відносин. У такому разі здійснення верифікації має бути завершене якнайшвидше після першого контакту з клієнтом. Верифікація клієнта також може бути здійснена після відкриття рахунка, але до проведення по ньому першої фінансової операції.

СПФМ встановлює особу клієнта шляхом отримання його ідентифікаційних даних.

Для фізичної особи – це прізвище, ім’я та по батькові, дата народження, номер/серія паспорта громадянина України (або іншого документа, що посвідчує особу, дату видачі та орган, що його видав, відомості про місце проживання або місце перебування, реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Для фізичної особи-підприємця додатково дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації; реквізити банку, в якому відкрито рахунок, і номер поточного рахунка (за наявності), унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності).

Для юридичної особи повне найменування, місцезнаходження; дату та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації, відомості про виконавчий орган (органи управління); ідентифікаційні дані осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та/або майном; ідентифікаційний код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України; реквізити банку, в якому відкрито рахунок, і номер поточного рахунка, ідентифікаційні дані осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та/або майном. Під час верифікації суб’єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи.

Після отримання ідентифікаційних даних клієнта СПФМ проводить його верифікацію, тобто вживає заходів для підтвердження належності відповідній особі отриманих ідентифікаційних даних, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників чи їх відсутність.

2. встановлення кінцевого бенефіціарного власника клієнта або його відсутності, у тому числі отримання структури власності з метою її розуміння, та даних, що дають змогу встановити кінцевого бенефіціарного власника, та вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності).

Кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником для юридичних осіб є будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

3. встановлення (розуміння) мети та характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції;

4. проведення на постійній основі моніторингу ділових відносин та фінансових операцій клієнта, що здійснюються у процесі таких відносин, щодо відповідності таких фінансових операцій наявній у суб’єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик (у тому числі, в разі необхідності, про джерело коштів, пов’язаних з фінансовими операціями);

5. забезпечення актуальності отриманих та існуючих документів, даних та інформації про клієнта;

Належна перевірка здійснюється в разі:

• встановлення ділових відносин;
• наявності підозри;
• здійснення переказів (у тому числі міжнародних) без відкриття рахунка на суму, що дорівнює чи перевищує 30 тисяч гривень;
• проведення фінансової операції з віртуальними активами на суму, що дорівнює чи перевищує 30 тисяч гривень;
• виникнення сумнівів у достовірності чи повноті раніше отриманих ідентифікаційних даних клієнта;
• проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами, якщо сума фінансової операції дорівнює або перевищує 400 тисяч гривень (для суб’єктів господарювання, які надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, - 30 тисяч гривень)

Залежно від рівня ризику проведення фінансової операції належна перевірка клієнта здійснюється також у разі проведення ним кількох фінансових операцій, що можуть бути пов’язані між собою, на загальну суму, що дорівнює або перевищує 400 тисяч гривень (для суб’єктів господарювання, які надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, - 30 тисяч гривень)

Для визначення належності клієнта або кінцевого бенефіціарного власника клієнта до політично значущих осіб, членів їх сімей або пов’язаних з ними осіб суб’єкт первинного фінансового моніторингу використовує декілька надійних джерел інформації та вживає заходів для перевірки отриманої інформації.

З метою встановлення кінцевого бенефіціарного власника суб’єкт первинного фінансового моніторингу:

• витребовує та отримує від клієнта - юридичної особи структуру власності такого клієнта;
• має право використовувати дані, що містяться в офіційних документах, офіційних та/або інших джерелах;
• має вжити належних заходів для перевірки достовірності інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника та пересвідчитися, що він знає, хто є кінцевим бенефіціарним власником (за його наявності), здійснюючи обґрунтовані заходи для розуміння права власності (контролю) та структури власності.

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу при встановленні кінцевого бенефіціарного власника клієнта не повинен покладатися виключно на Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Вимоги щодо встановлення кінцевого бенефіціарного власника суб’єкт первинного фінансового моніторингу виконує з використанням ризик-орієнтованого підходу.

У разі якщо політично значуща особа перестала виконувати визначні публічні функції, суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний продовжувати не менше ніж протягом дванадцяти місяців враховувати її триваючі ризики та вживати відповідних заходів, поки не переконається в тому, що такі ризики відсутні.

При цьому суб’єкт первинного фінансового моніторингу повинен враховувати ризики, що залишаються властивими політично значущій особі, зокрема:

• рівень впливу, що особа може ще мати;
• обсяг повноважень, якими вона була наділена;
• зв’язок між минулими та чинними повноваженнями тощо.

Які фінансові операції підлягають фінансовому моніторингу?

Це - порогові фінансові операції, підозрілі фінансові операції (діяльність).

Фінансові операції є пороговими, якщо сума, на яку здійснюється кожна із них, дорівнює чи перевищує 400 тисяч гривень (для суб’єктів господарювання, які надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, - 30 тисяч гривень) або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, банківських металах, інших активах, еквівалентну за офіційним курсом гривні до іноземних валют і банківських металів 400 тисяч гривень на момент проведення фінансової операції (для суб’єктів господарювання, які надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, - 30 тисяч гривень), за наявності однієї або більше таких ознак:

• зарахування або переказ коштів, надання або отримання кредиту (позики), здійснення інших фінансових операцій у разі, якщо хоча б одна із сторін - учасників фінансової операції має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місцезнаходження в державі (юрисдикції), що не виконує чи неналежним чином виконує рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, задіяних у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення (в тому числі дипломатичне представництво, посольство, консульство такої іноземної держави), або однією із сторін - учасників фінансової операції є особа, яка має рахунок у банку, зареєстрованому в зазначеній державі (юрисдикції);

- фінансові операції політично значущих осіб, членів їх сім’ї та/або осіб, пов’язаних з політично значущими особами;

- фінансові операції із переказу коштів за кордон (в тому числі до держав, віднесених Кабінетом Міністрів України до офшорних зон);

- фінансові операції з готівкою (внесення, переказ, отримання коштів).

Підозрілі фінансові операції (діяльність)

Фінансові операції або спроба їх проведення незалежно від суми, на яку вони проводяться, вважаються підозрілими, якщо суб’єкт первинного фінансового моніторингу має підозру або має достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

При визначенні того, чи є підозрілою фінансова операція або діяльність, суб’єкт первинного фінансового моніторингу враховує типологічні дослідження, підготовлені спеціально уповноваженим органом та оприлюднені ним на своєму веб-сайті, а також рекомендації суб’єктів державного фінансового моніторингу.

Яка відповідальність СПФМ за порушення вимог цього Закону?

Керівники та відповідальні працівники суб’єктів первинного фінансового моніторингу, а також інші працівники, залучені до проведення первинного фінансового моніторингу, у разі порушення законодавства про запобігання та протидію несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідальність за неналежну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу несе керівник суб’єкта первинного фінансового моніторингу, а також відповідальний працівник.

У разі невиконання (неналежного виконання) СПФМ (його уповноваженою (посадовою) особою) вимог законодавства у сфері запобігання та протидії до нього заходи впливу у виді письмового застереження, анулювання ліцензії, що надає право на здійснення діяльності, з провадженням якої в особи виникає статус СПФМ; покладення на СПФМ обов’язку відсторонення від роботи посадової особи такого суб’єкта первинного фінансового моніторингу; штраф; укладення письмової угоди із СПФМ, за якою суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язується сплатити визначене грошове зобов’язання та вжити заходів для усунення та/або недопущення в подальшій діяльності порушень вимог законодавства тощо.

Які порушення може допустити СПФМ?

1) порушення вимог щодо здійснення належної перевірки, вимог щодо виявлення належності клієнтів та інших осіб до політично значущих осіб, членів їх сімей, осіб, пов’язаних з ними;

2) порушення вимог щодо відмови від встановлення (підтримання) ділових відносин, проведення фінансової операції;

3) порушення порядку створення (ведення) та зберігання документів, у тому числі електронних, записів, даних, інформації;

4) неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації у випадках, передбачених законодавством;

5) перешкоджання суб’єкту державного фінансового моніторингу у здійсненні ним нагляду у сфері запобігання та протидії, у тому числі за недопуск до проведення перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії, створення перешкод у її проведенні та/або неподання, подання не в повному обсязі, подання недостовірної інформації/документів, подання копій документів, у яких неможливо прочитати всі зазначені в них відомості, на запит суб’єкта державного фінансового моніторингу, необхідних для здійснення ним нагляду у сфері запобігання та протидії відповідно до цього Закону;

6) невиконання умов угоди про врегулювання наслідків вчинення порушення законодавства у сфері запобігання та протидії;

7) невиявлення, несвоєчасне виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, та порушення порядку їх реєстрації;

8) незабезпечення захисту працівників, які повідомили керівника та/або відповідального працівника суб’єкта первинного фінансового моніторингу чи суб’єкта державного фінансового моніторингу про порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії;

Суб’єкти фінансового моніторингу, їх посадові особи та інші працівники, ліквідатор (крім Фонду гарантування вкладів фізичних осіб), уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб не несуть відповідальності за шкоду, заподіяну юридичним і фізичним особам у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків під час проведення фінансового моніторингу, якщо вони діяли у межах завдань, обов’язків та у спосіб, що передбачені цим Законом.

Подання інформації суб’єктом первинного фінансового моніторингу спеціально уповноваженому органу, суб’єкту державного фінансового моніторингу в установленому законодавством порядку не є порушенням порядку розкриття інформації з обмеженим доступом.

У разі якщо нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, намагаються відмовити клієнта від здійснення діяльності з порушенням законодавства, це не є порушенням обмежень, зазначених в цьому Законі.

Автор статті: Адвокат Андрій Мазалов