Адвокати-«найманці»: чи зобов’язані сплачувати ЄСВ за себе?

Коли у грудні 2017 року набрала обертів адвокатська «монополія» на представництво в суді, яка з кожним роком поширювалася на суди наступних інстанцій, багато хто з керівників підприємств вирішив, що це питання «технічне», яке вирішується незначними витратами коштів і часу. Роботодавці відправили своїх in-house юристів за свідоцтвами на право зайняття адвокатською діяльністю. І от коли останні таке свідоцтво отримали, то вони й продовжували захищати своїх роботодавців у судах.

Окремі судді робили вигляд, що закон таке представництво допускає. Інші були більш принциповими і вимагали від таких адвокатів підтверджувати їх повноваження нетрудовими договорами (трудовими правовідносинами), а договорами, що свідчать саме про адвокатський статус (цивільно-правовими). При цьому деякі судді вимагали від адвокатів витяг з Єдиного реєстру адвокатів України. Інші самі «заходили» в Реєстр, щоб пересвідчитися: адвокат перед ними чи найманий працівник. Часто таким суддям допомагали адвокати протилежної сторони. Особливо коли йшлося про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, яку отримувати в суді сторона спору може лише від адвокатів (за невеликим винятком). І тому ключовим аргументом заперечень проти відшкодування витрат на професійну правничу допомогу було те, що вона надана не адвокатом, а in-house юристом, хоча і з адвокатським посвідченням.

Читайте статтю: ЄСВ, зміна організаційної форми діяльності адвоката та оптимізація оподаткування

НОВИЙ АСПЕКТ АДВОКАТІВ-«НАЙМАНЦІВ»

Не оминуло це питання й контролюючі органи. У цьому разі каменем спотикання для in-house юристів стала сплата мінімального ЄСВ ними як самозайнятими особами. Такі адвокати-«найманці» стверджують, що вони отримують зарплату від роботодавця, який і сплачує за них ЄСВ. А тому сплачувати ЄСВ ще й за себе, як за самозайняту особу, вони не зобов’язані.

За частиною третьою ст. 4 Закону України від 05.07.2012 р. № 5076-VI «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). При цьому ст. 13 цього Закону містить імперативну норму, згідно з якою адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Зверніть увагу на те, що такий адвокат вже є самозайнятою особою, а не повинен нею зареєструватися і лише потім після реєстрації набути цей статус. Постановка на облік в контролюючому органі цей статус не породжує і не змінює. Принаймні з точки зору зазначеного Закону.

Отже, адвокат, який здійснює діяльність індивідуально, вже є самозайнятою особою. А обов’язок стати на облік в податкових органах — це обов’язок особи, яка вже визнана такою цим Законом.

І хоча відповідно до пп. 14.1.226 ст. 14 ПКУ самозайнята особа — це платник податку, який є фізичною особою — підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності, і адвокат зобов’язаний стати на облік як самозайнята особа в контролюючому органі (п. 63.5 ст. 63 ПКУ), для чого він має подати відповідну заяву (п. 65.3 ст. 65 ПКУ), сам факт постановки адвоката на облік не свідчить про набуття ним статусу самозайнятої особи саме з моменту постановки на облік.

Читайте статтю: ЄСВ з доходу, який не отримав..невтішні підсумки, але не втрачаймо надії

ПОЗИЦІЯ ПОДАТКОВИХ ОРГАНІВ

На думку контролюючих органів, з якою важко не погодитися, перебування адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України з визначенням обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності — індивідуально є підтвердженням факту перебування такого адвоката в статусі самозайнятої особи.

При цьому відомо, що платниками ЄСВ є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме адвокатську діяльність, та отримують дохід від цієї діяльності (п. 5 частини першої ст. 4 Закону України від 08.07.2010 р. № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування»).

На цьому статусі адвоката наголошує й ГУ ДПС в Сумській області у своїх ІПК від 25.02.2020 р. № 763/А/ІПК/18-28-33-18, від 04.30.2020 р. № 906/В/ІПК/18-28-33-01-18 від 04.03.2020 р. № 904/В/26- 15-33-18-12-ІПК. Висновок, якого ГУ ДПС дійшло у наведених ІПК, полягає в тому, що адвокат, який перебуває на обліку в контролюючих органах, зобов’язаний сплачувати мінімальний ЄСВ з двох причин: тому що він адвокат, який займається адвокатською діяльністю індивідуально з того моменту, коли про це з’явилися відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України, і тому що він перебуває на обліку як самозайнята особа. Сплата роботодавцем ЄСВ пропорційно нарахованій зарплаті не звільняє такого адвоката від сплати ЄСВ ним самим як самозайнятою особою.

Читайте статтю: ЄСВ, зміна організаційної форми діяльності адвоката та оптимізація оподаткування

Дещо інший аспект висвітлений ГУ ДПС в Харківській області в ІПК від 20.02.2020 р. № 696/Г/ІПК/20-40-32-02-10. Концептуальний висновок у цій ІПК такий: адвокат, який перебуває в Єдиному реєстрі адвокатів України, як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою і зобов’язаний сплачувати ЄСВ за себе сам. Адвокат, який хоче перебувати в трудових відносинах з роботодавцем, адвокатську діяльність не здійснює, оскільки перебування в трудових відносинах не передбачено Законом № 5076 як організаційна форма здійснення адвокатської діяльності. Концептуальна відмінність цієї ІПК від трьох попередніх у тому, що ГУ ДПС у Харківській області вважає адвоката-«найманця» платником ЄСВ навіть у тому разі, коли такий адвокат не став на облік у контролюючому органі як платник ЄСВ.

ІПК ГУ ДПС у Харківській області свідчить про те, що контролюючий орган є законослухняним суб’єктом і готовий виконати рішення суду лише тому, що воно є рішенням суду, а не тому, що на думку ГУ ДПС воно є правильним. У коментованій ІПК ГУ ДПС «підкорилася» рішенню суду, пояснивши при цьому, чому воно є неправильним. Вийшло так: «Рішення суду є. Воно неправильне, але ми його виконуємо. І ця ІПК не є нашою позицією щодо усіх інших».

ГУ ДПС переконане, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, вже є самозайнятою особою. Перебування адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України з визначенням обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності — індивідуально вже є підтвердженням факту перебування такого адвоката в статусі самозайнятої особи. А перебування адвоката у цьому статусі зобов’язує його сплачувати мінімальний ЄСВ — 22 % від мінімальної зарплати.

І хоча ГУ ДПС у Харківський області судове рішення виконало, своєї точки зору не змінило. Це означає, що конфлікти на цій підставі не вичерпані і кожен адвокат-«найманець» рано чи пізно має шанс вступити у конфлікт з контролюючим органом щодо обов’язку самостійної сплати ЄСВ. Ціна цього конфлікту, вірніше ціна його вирішення — 22 % від мінімальної зарплати.

Опубліковано: журнал Вісник № 13 від 04.04.2020 р.

Автор статті: Олександр ЄФІМОВ, канд. юрид. наук, доцент кафедри цивільного та трудового права КНЕУ ім. В. Гетьмана, керуючий партнер адвокатського об’єднання "Адвокатська фірма "Єфімов та партнери", адвокат, аудитор.