Як захищати клієнта під час ОБШУКУ та чи оскаржується обшук у апеляційному суді ???

Автор консультації: адвокат Шалімов Леонід Олександрович

І. АЛГОРИТМ Тимчасового Доступу (ОГЛЯД-ст.237) до речей і документів за КПК 2012 р.
ІІ. Алгоритм житла чи іншого володіння особи за КПК 2012 р.
Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених КПК. (ст.13)
Але:
На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення. (ч.2, ст.16)

Ніхто не має права проникнути до житла (під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом (ч.2, ст.233)) чи іншого володіння особи (під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи) (ч.2, ст.233)) з будь-якої метою, інакше як:
А) лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або
Б) на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті. (ч.1, ст.233)
АЛЕ:
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних
А) із врятуванням життя людей та
Б) майна чи
В) з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255. (ч.3, ст.233).

Користуйтесь консультацією: Обшук володіння адвоката: алгоритм протидій

І.ОТРИМАННЯ ДОЗВОЛУ НА ОБШУК:
Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими. (ч.8, ст.223)
1) Вимоги до Клопотання про дозвіл на обшук :
І. Зміст клопотання:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання;
3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
4) підстави для обшуку;
5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;
6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
7) речі,
8) документи або
9) осіб, яких планується відшукати.
ІІ. Додатки
1) документи (оригінали або копії) та
2) інші матеріали, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також
3) витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
(Ч.3, Ст. 234. Обшук)
4) Час розгляду клопотання про обшук: розглядається у суді в день його надходження (Ч.4, Ст. 234. Обшук)
5) учасники розгляду: Слідчий або Прокурор (Ч.4, Ст. 234. Обшук)
6) Підстави відмови : якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:
1) було вчинено кримінальне правопорушення;
2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;
3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами (ч.2, ст.84+86 (ДОПУСТИМІСТ ДОКАЗІВ)) під час судового розгляду;
4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи. (Ч.5, Ст. 234. Обшук)
*

Користуйтесь консультацією: Для чего нужен адвокат во время обыска?

2) Мета обшуку:
А) виявлення та
Б) фіксації
відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,
В) відшукання знаряддя кримінального правопорушення або
Г) майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також
Д) встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. (Ч.1, Ст. 234. Обшук)
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. (ч.5, ст.236 КПК)
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. (ч.2, ст.223)
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. (ч.1, ст.223)
*
ІІ. Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи:
Виконавці Ухвали про обшук:
1) Прокурор (п.15,ч.1,ст.3), здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений:
3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування;
4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; (ч.2, ст.36)

Користуйтесь консультацією: Дії при початку обшуку - інструкція

ДО УВАГИ:
Стаття 37. Призначення та заміна прокурора
1. Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
2. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку (ч.2, ст.214-Початок досудового розслідування) до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п'ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
3. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через
- задоволення заяви про його відвід,
- тяжку хворобу,
- звільнення з органу прокуратури або
- з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні,
повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури
- через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
2) Слідчий (п.17, ч.1, ст.3) уповноважений:
2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; (ч.1, ст.41)
2) Оперативні підрозділи
- органів внутрішніх справ,
- органів безпеки,
- органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства,
- органів Державної пенітенціарної служби України,
- органів Державної прикордонної служби України,
- органів Державної митної служби України
здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. (ч.1, ст.41)
Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. (ч.2, ст.41)
Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковими для виконання оперативним підрозділом. (ч.3, ст.41)
3) Підстава Обшуку : ухвала слідчого судді. (Ч.2, Ст. 234. Обшук) на підставі Клопотання Прокурора або Слідчого (погодженого прокурором) (Ч.3, Ст. 234. Обшук)
Виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії. (Ч.3, Ст. 235)
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. (Ч.1, Ст. 235) (Вийшли на перекур – ВСЕ!!!!!!!!!)
Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.(ч.4, ст.223)
Якщо відповідну дію належить вчинити в суді або в органах досудового розслідування, то строк закінчується у встановлений час закінчення робочого дня в цих установах (ч.6,ст.115)
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.(ч.2,ст.236)
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом: ст.370 372 КПК (Ч.2, Ст. 235)

Користуйтесь консультацією: Порівняння процедур тимчасового доступу до речей і документів та обшуку за КПК України

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про:
1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;
4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. (Ч.2, Ст. 235)
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незаінтересованих осіб (понятих) (ч.7,ст.223) незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.(абзац 2, ч.7, ст.223)
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. (абзац 3, ч.7, ст.223)
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. .(абзац 4, ч.7, ст.223)
Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. (Ч.3, Ст. 236). Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку(Ч.8, Ст. 236)
Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз'яснюються їх права і обов'язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. (2 речення,ч.3,ст.223)
У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. (Ч.4, Ст. 236)
При цьому слідчий, прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. (Ч.4, Ст. 236)
Слідчий, прокурор вживає належних заходів (ст.135 136 КПК) для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. (Ч.8, Ст. 236)
Слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній. (ч.6, ст.223)
Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.) (ч.6, ст.223)
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.(ч.3, ст.223)
Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (Ч.8, Ст. 236)
Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку(Ч.8, Ст. 236)

Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. (ч.1,ст.220)
Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, у а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй. (ч.2,ст.220)
Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. (Ч.1, Ст. 236)
З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.
Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. (Ч.3, Ст. 236)
Про … обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб, а також про її місце перебування має бути негайно повідомлено її близьких родичів, членів сім'ї (п.1, ч.1, ст.3) чи інших осіб за вибором цієї особи в порядку, передбаченому КПК.(ч.3, ст.12)
….. обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого КПК, тягне за собою відповідальність, установлену законом.(ч.5, ст.12)

До уваги:
Стаття 11. Повага до людської гідності
1. Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.
2. Забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.
3. Кожен має право захищати усіма засобами, що не заборонені законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення кримінального провадження.

Читайте статтю: Нарушения УПК при проведении обыска и их последствия с точки зрения судебной практики

ОСОБИСТИЙ ОБШУК УЧАСНИКІВ:
За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі. (Ч.5, Ст. 236)
Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті. (Ч.6, Ст. 236)
При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. (Ч.7, Ст. 236)
Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. (Ч.7, Ст. 236)м

Застосування технічних засобів фіксування ОБШУКУ:
За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим. (речення 2, ч.1, ст.107)
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. (ч.2, ст.104)
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. (ч.6, ст.107)
У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. (ч.3,ст.107)

Читайте статтю: Юридические лица в уголовном процессе — обыски, выемки, допросы, аресты имущества

Ведення ПРОТОКОЛУ обшуку:
Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. (ч.8, ст.236)
Час складання: Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. (ч.1, ст.106)
Упакування: До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. (ч.2, ст.106)
Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами
- слідчого,
- прокурора,
- спеціаліста,
- інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.(ч.3, ст.105)
Зміст протоколу:
Протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце,
час проведення та
назву процесуальної дії;
особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада);
всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові,
дати народження,
місця проживання);
інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про:
- застосування технічних засобів фіксації,
- характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії,
- умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
послідовність дій;
отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі
виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
вилучені речі і документи та
спосіб їх ідентифікації;
спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
зауваження і
доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. (ч.3, ст.104)
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. (ч.5, ст.104)
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. (ч.4, ст.104)
Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою. (ч.5, ст.104)
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих. (ч.6, ст.104)

Додатки до протоколів:
Додатками до протоколу можуть бути:
1) спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів;
2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії;
3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;
4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп'ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.(ч.2, ст.105)

Автор консультації: адвокат Шалімов Леонід Олександрович