Шахрайство є закінченим ЛИШЕ за умови реальної можливості розпорядитися викраденим майном (ВС/ККС № 541/440/15-к від 27.02.2018)

Фабула судового акту: Статтею 13 Кримінального кодексу України визначено, що закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.

Водночас згідно ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

У судовому рішенні, яке пропонується до уваги Касаційний кримінальний суд надав роз’яснення щодо визначення поняття «закінчений злочин» та «замах на злочин» щодо шахрайства.

Водночас слід зауважити, що ідентичні критерії вказаних понять можна і слід застосовувати щодо усіх злочинів проти власності.

Відповідно до вироку суду першої інстанції винну особу засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Головним сержантом взводу охорони роти охорони військової частини та заступником командира роти цієї частини було виявлено, що водій взводу охорони роти охорони залишив закріплений за ним службовий автомобіль у невстановленому місці на території частини, у зв'язку з чим вирішили провчити останнього.

За вказівкою вказаних вище осіб інший водій роти охорони зняв із зазначеного службового автомобіля акумулятор та сховав його. Цього ж дня близько 23-ї години про зазначені події згадані вище особи повідомили засудженого, який обіймав посаду командира роти та який близько 24-ї години з метою незаконного збагачення, зловживаючи службовим становищем, користуючись введенням нерадивого водія в оману щодо дійсного стану справ, надав вказівку підлеглим поставити останньому вимогу про передачу їм 2500 грн за непроведення службового розслідування, непритягнення до дисциплінарної відповідальності за фактом нібито пошкодження службового автомобіля, втрати з нього акумулятора та невнесення запису до техпаспорта автомобіля щодо заміни акумулятора та погодження цього в органах Військової інспекції безпеки дорожнього руху. Виконуючи вказівку засудженого, вказані вище його підлеглі, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення повідомили водія про необхідність сплатити їм зазначену суму грошей.

У подальшому засуджений отримав 2700 грн, з яких 800 грн за нібито придбання акумулятора, 200 грн за тривале очікування та 1700 грн, які мав передати своїм подільникам, після чого засудженого одразу ж було затримано на місці.

Апеляційний суд залишив зазначений вирок без зміни.

У зв’язку із незгодою з судовими рішеннями засудженим останні було оскаржено у касаційному порядку з мотивів того, що його вина у вчиненому не підтверджується жодним доказом, досудове слідство проведено з порушення норм Кримінального процесуального кодексу України, у справі не заподіяно будь-якої шкоди, відсутній потерпілий, а тому в його діях немає складу інкримінованого злочину. Посилається також на те, що місцевий суд порушив таємницю наради суддів, оскільки після виходу з нарадчої кімнати допитав свідка, а потім проголосив ухвалу про закриття справи та вирок. Апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, а тому його ухвалу не можна вважати законною і обґрунтованою.

При цьому ККС змінюючи вирок суду першої інстанції та перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України вказав, що Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов'язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Як видно з матеріалів справи і це встановлено судовими інстанціями, засуджений виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння грошима потерпілого, проте злочинне було закінчено причин, які не залежали від його волі, оскільки відразу після передачі потерпілим грошей засудженого було затримано на місці, що позбавило можливості розпорядитися зазначеними грошима.

Таким чином, нормативне визначення закінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких судовими інстанціями постановлено оспорені судові рішення, дають підстави дійти висновку про те, що дії засудженого не утворюють закінченого шахрайства, а мають розцінюватись як закінчений замах на шахрайство, оскільки він не мав реальної можливості розпорядитися грошима на свій розсуд.

Аналізуйте судовий акт: ВССУ: Суд визнав належними доказами вини шахрая його переписку з потерпілими в електронній пошті, мережі WebMoney Keeper, соціальній мережі «ВКонтакте», та аудіорозмови між ними (ВССУ,справа № 750/3190/15-к,13.09.16)

Отримання грошей нібито для передачі як хабар, без наміру їх передавати кваліфікуються як шахрайство та підбурювання на дачу хабара (ВССУ у справі № 296/8511/13-к, від 07.02.2017 р.)

Нотаріус сфальсифікував та посвідчив договір купівлі-продажу квартири, де продавцем виступила померла особа, покупцем реальна, а спадкоємці про це навіть не здогадувались (Рішення Індустріального район. суд м. Дніпропетров від 14 квітня 2016 р.)

Постанова

Іменем України

27 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 541/440/15-к

провадження № 51-805км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Батка Є.І.,

прокурора Єременка М.В.

засудженого ОСОБА_1,

та захисника Іжака О.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014170690000027, за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до позбавлення волі строком на 1 рік. Цим же вироком за ч. 3 ст. 368 КК його виправдано.

Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили шахрайські дії щодо ОСОБА_5 за таких обставин.

23 серпня 2014 року головним сержантом взводу охорони роти охорони в/ч А1356 прапорщиком ОСОБА_3 та заступником командира роти цієї в/ч старшим лейтенантом ОСОБА_4 було виявлено, що водій взводу охорони роти охорони в/ч А1356 солдат ОСОБА_5 залишив закріплений за ним службовий автомобіль ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_1 у невстановленому місці на території частини, у зв'язку з чим вирішили провчити останнього.

За вказівкою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 водій роти охорони ОСОБА_7 зняв із зазначеного службового автомобіля акумулятор та сховав його. Цього ж дня близько 23-ї години ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про зазначені події повідомили командира роти в/ч А1356 майора ОСОБА_1, який близько 24-ї години з метою незаконного збагачення, зловживаючи службовим становищем, користуючись введенням ОСОБА_5 в оману щодо дійсного стану справ, надав вказівку підлеглим - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 поставити ОСОБА_5 вимогу про передачу їм 2500 грн за непроведення службового розслідування, непритягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності за фактом нібито пошкодження службового автомобіля, втрати з нього акумулятора та невнесення запису до техпаспорта автомобіля щодо заміни акумулятора та погодження цього в органах Військової інспекції безпеки дорожнього руху. Виконуючи вказівку ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення повідомили ОСОБА_5 про необхідність сплатити їм зазначену суму грошей, встановивши строк сплати до 16-ї години 24 серпня 2014 року, на що ОСОБА_5 погодився.

Упродовж 23 серпня - 03 вересня 2014 року ОСОБА_3 та

ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_1 на виконання його незаконних наказів неодноразово нагадували ОСОБА_5 про необхідність передачі грошей. Крім того, ОСОБА_4 за тривале очікування грошей погодився отримати від ОСОБА_5 ще 200 грн.

03 вересня 2014 року близько 20-ї години 15 хвилин у м. Миргороді по вул. Гоголя на узбіччі дороги напроти будинку № 11 ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 2700 грн, з яких 800 грн за нібито придбання акумулятора,

200 грн за тривале очікування та 1700 грн, які мав передати ОСОБА_3 та ОСОБА_1, після чого ОСОБА_4 одразу ж було затримано на місці.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини.

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначає, що його вина у вчиненому не підтверджується жодним доказом, досудове слідство проведено з порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у справі не заподіяно будь-якої шкоди, відсутній потерпілий, а тому в його діях немає складу інкримінованого злочину. Посилається також на те, що місцевий суд порушив таємницю наради суддів, оскільки після виходу з нарадчої кімнати допитав свідка, а потім проголосив ухвалу про закриття справи та вирок. Апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, а тому його ухвалу не можна вважати законною і обґрунтованою.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Іжак О.І. у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення судових інстанцій, встановлено, що ОСОБА_1, скориставшись введеням ОСОБА_5 в оману щодо обставин пошкодження службового автомобіля, разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вирішили заволодіти грошима ОСОБА_5 З цією метою вони повідомили ОСОБА_5 про необхідність сплатити їм 2500 грн. а потім ще 200 грн, на що останній погодився. Під час передачі ОСОБА_5 ОСОБА_4 обумовленої суми останнього було затримано на місці.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 підтверджуються, зокрема, показаннями ОСОБА_5 щодо вчинених стосовно нього шахрайських дій; показаннями ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про те, як вони та ОСОБА_1, у тому числі за вказівкою останнього, вчинили злочинні дії; показаннями ОСОБА_7 про те, що він за вказівкою ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зняв з автомобіля ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_1 акумулятор; даними протоколів затримання ОСОБА_4 під час одержання ним від ОСОБА_5 2700 грн та огляду грошей.

Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, обґрунтовано погодився з ним у цій частині, визнавши безпідставними доводи засудженого щодо недоведеності його вини, невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи.

Проте, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого

ОСОБА_1 діяння, судові інстанції надали неправильну юридичну оцінку його діям.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов'язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах навчинення злочинує закінченим, якщоособа виконалавсі дії, які вважала необхіднимидля доведення злочинудо кінця, алезлочин небуло закінчено з причин, якіне залежали відїї волі.

Як видно з матеріалів справи і це встановлено судовими інстанціями, ОСОБА_1 виконав усідії, які вважав необхіднимидлязаволодіння грошима ОСОБА_5, проте злочинне було закінчено з причин, якіне залежали відволі ОСОБА_1, оскільки відразу після передачі ОСОБА_5 грошей

ОСОБА_4, які останній мав передати ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на виконання попередньо обумовлених ними шахрайських дій, ОСОБА_4 було затримано на місці, що позбавило можливості, зокрема, ОСОБА_1 розпорядитися зазначеними грошима.

Таким чином, нормативне визначення закінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких судовими інстанціями постановлено оспорені судові рішення, дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_1 не утворюють закінченого шахрайства, а мають розцінюватись як закінчений замах на шахрайство, оскільки він не мав реальної можливості розпорядитися грошима на свій розсуд.

Ураховуючи наведене, дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації

з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК із призначенням йому за цим законом покарання з урахуванням вимог ст. 65 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

З огляду на викладене касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постановлені щодо нього судові рішення - зміні.

Під час перевірки матеріалів справи не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування судових рішень.

Доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо порушення місцевим судом таємниці наради суддів, є безпідставними. У ході прослуховування аудиозапису судового засідання встановлено, що після виходу суду з нарадчої кімнати допит свідка не проводився. Місцевим судом одразу було проголошено ухвалу про закриття кримінального провадження за епізодами обвинувачення ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди, від яких відмовилися прокурор та потерпілі, та вирок щодо нього.

Керуючись п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від

31 січня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді