Проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018)

Фабула судового акту: Досить цікаве рішення Касаційного кримінального суду.

Аналізуючи його автор цього допису повною мірою погоджується із наступними висновками суду касаційної інстанції та водночас таке рішення викликає низку питань щодо практичного застосування норм Кримінального процесуального кодексу України в частині проведення такої слідчої дії як огляд місця події та наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованій у певній процесуальній формі.

Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року як одну із слідчих дій, які було можливо проводити до порушення кримінальної справи визначав огляд місця події.

Аналогічні положення містить і частина 3 статті 214 КПК України, якою визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Очевидним є той факт, що зазначені норми насамперед направлені на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення тощо.

Проте, правоохоронці досить часто зловживають таким своїм правом фактично маскуючи проведенням огляду місця події інші слідчі дії такі я обшук, огляд тощо.

Згідно матеріалів даної справи особу притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.309 КК України.

Вироком суду першої інстанції вказану особу виправдано у зв’язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Проте, апеляційним судом таке рішення скасовано та особу визнано винною.

Згідно вироку суду апеляційної інстанції засуджений з метою придбання та подальшого виготовлення наркотичних засобів зірвав рослини коноплі, які переніс до місця проживання свого батька, де зберігав їх для власного вживання без мети збуту.

У подальшому працівниками правоохоронних органів у кімнаті будинку було виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 6,16 г., який засуджений незаконно виготовив, придбав та зберігав для власних потреб без мети збуту.

На вказаний вирок стороною захисту було подано касаційну скаргу з наступних мотивів.

Захисник засудженого вважав, що винуватість засудженого у вчиненні злочину, за який його засуджено, не доведена належними та допустимими доказами у справі. Так при відкритті матеріалів досудового розслідування стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК не було надано стороні захисту доступ до речового доказу - речовини рослинного походження «канабісу», що виключає можливість посилання на відповідну речовину у вироку, як на доказ. Недопустимим доказом захисник вважав й протокол огляду місця події, який фактично являє собою огляд житла, тобто процесуальну дію, яка може бути проведена лише з дозволу слідчого судді.

Переглядаючи вирок апеляційного суду та аналізуючи матеріали справи та вказані аргументи адвоката ККС вказав, що згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Аналіз положень ст.ст. 214, 223, 237 КПК вказує на те, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається (sic!).

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у домоволодінні. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.

За таких обставин ККС зробив висновок про те, що проведений огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: З’явлення із зізнанням написане вже після затримання обвинуваченого у справі є недопустимим доказом для суду (ВС/ККС у справі № 359/6489/13-к від 17 квітня 2018 р.)

ВС/ККС: Поверховий огляд, як превентивний поліцейський захід, є здійсненням візуального огляду особи; він відрізняється від обшуку особи, який не може проводитися за відсутності відповідного протоколу (ВС/ККС,№ 51-386 км 18,08.02.18)

ВС/ККС: Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може на нього посилатися при ухваленні судового рішення (ВС/ККС, справа № 398/5735/14-к,01.03.18)

СУД: Згоди одного із співвласників квартири на огляд місця події злочину достатньо для слідчого для проведення такого огляду БЕЗ дозволу суду, а докази отримані під час огляду є допустимими (Апеляційний суд Запорізької області від 15 січня 2018р.)

Постанова

Іменем України

07 червня 2018 року

м. Київ

справа № 740/5066/15-к

провадження № 51-3331 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,

суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,

прокурора КравченкоЄ.С., захисника Биковця В. В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Биковця В.В. на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270180001674, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року вирок місцевого суду скасовано. ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Як встановив у вироку апеляційний суд, ОСОБА_2 у кінці вересня 2015 року у вечірній час, перебуваючи на околиці с. Безуглівка Ніжинського району Чернігівської області, з метою придбання та подальшого виготовлення наркотичних засобів зірвав рослини коноплі, які переніс до місця проживання свого батька на АДРЕСА_2, де зберігав їх для власного вживання без мети збуту.

01 жовтня 2015 року у період часу з 16:10 по 16:40 год. працівниками правоохоронних органів у кімнаті будинку на АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 6,16 г., який ОСОБА_2 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власних потреб без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Биковець В. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не доведена належними та допустимими доказами у справі. Зокрема вказує, що при відкритті матеріалів досудового розслідування стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК не було надано стороні захисту доступ до речового доказу - речовини рослинного походження «канабісу», що виключає можливість посилання на відповідну речовину у вироку, як на доказ. Недопустимим доказом захисник вважає й протокол огляду місця події, який фактично являє собою огляд житла, тобто процесуальну дію, яка може бути проведена лише з дозволу слідчого судді. В протоколі огляду місця події містяться суперечності щодо того, що ж саме вилучили працівники правоохоронних органів. При огляді місця події вилучена речовина не була належним чином упакована. Також посилається на невстановлення апеляційним судом у вироку точного місця та часу вчинення злочину.

В судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник Биковець В. В. підтримав касаційну скаргу.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Колоша О. В., який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, подав заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких вказав на законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та просив залишити його без зміни.

Прокурор Кравченко Є. С. також заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 цим вимогам не відповідає.

Як убачається з матеріалів справи, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд дійшов на підставі дослідження та оцінки наступних доказів: даних протоколу огляду місця події від 01 жовтня 2015 року, в ході якого в будинку господарства на АДРЕСА_2 Ніжинського району, на стільчику було виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження; показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які були присутні в якості понятих під час проведення вказаної слідчої дії; заяв від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про надання дозволу працівникам міліції на огляд їх господарства; а також висновку експерта № 138 від 08 жовтня 2015 року, згідно якого вилучена під час огляду місця події речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, оббіг якої заборонено - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 6,16 г.

Разом з тим, без уваги апеляційного суду залишились наступні обставини.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом статтей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз'яснюються їх права і обов'язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 01 жовтня 2015 року огляду місця події у домоволодінні ОСОБА_2 Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.

За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 01 жовтня 2015 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв'язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Крім того, згідно приписів ст. 337, ст. 404 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

При цьому обов'язок доказування обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі часу, місця та способу його вчинення згідно ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів справи, після зміни прокурором 14 квітня 2016 року обвинувачення в суді ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений слідством час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину рослини роду коноплі, яку переніс до місця проживання свого батька, за адресою: АДРЕСА_2, де зберігав в одній з кімнат житлового будинку за вказаною адресою для власного вживання, без мети збуту (т. 1 а.с. 129).

Натомість апеляційний суд у вироку встановив та визнав доведеним те, що вказані рослини коноплі ОСОБА_2 зірвав у кінці вересня 2015 року у вечірній час на околиці с. Безуглівка Ніжинського району. Тобто, всупереч приписам статтей 92, 337, 404 КПК апеляційний суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу захисника Биковця В. В. задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: