Несправність транспортного засобу, що унеможливлює його експлуатацію не свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України (ВС/ККС № 751/11193/16 від 20.06.2019)

Фабула судового акту: Відповідно до примітки 1 до статті 289 Кримінального кодексу України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

При цьому відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

У даній справі особу було засуджено за вчинення низки злочинів, зокрема, і за ст. 289 КК України за вчинення незаконного заволодіння мопедом.

Натомість апеляційним судом вказані дії засудженого було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.

Своє рішення апеляційний суд вмотивував тим, що викрадений транспортний засіб був розкомплектований, а саме без переднього колеса та кришки циліндра, а тому винною особою фактично було викрадено запчастини, а не сам транспортний засіб, експлуатація якого за наявності одного колеса була неможливою.

З такою перекваліфікацією не погодився прокурор і подав на згадану ухвалу апеляційного суду касаційну скаргу.

З доводами прокурора Касаційний кримінальний суд погодився.

На думку ККС під незаконним заволодіння транспортним засобом, тобто злочином передбаченим ст. 289 КК України слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, зокрема, переднього колеса та кришки циліндра, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.

Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу (на що послався апеляційний суд, обґрунтовуючи необхідність перекваліфікації дій засудженого) не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Аналізуйте судовий акт: Будь-який транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна, незалежно від робочого об’єму останнього, належить до механічних, і може буди предметом злочину, передбаченого ст.289 КК України (ВС/ККС, № 278/3362/15-к, 01.03.18)

Незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинене будь-яким способом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 289 КК (Постанова ВСУ від 21.01.2016 у справі № 5-365кс15)

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж (ВС/ККС № 335/1893/16-к від 15.11.2018)

Постанова

іменем України

20 червня 2019 року

м. Київ

справа № 751/11193/16

провадження № 51-268 км 19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С. О.,

суддів Григор`євої І. В., Стефанів Н. С.,

за участю секретаря

судового засідання Крохмаль В. В.,

прокурора Пономарьової М. С.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисника Росомахи М. О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270010007949, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м . Чернігова , раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України(далі - КК), 09 серпня 2013 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Новозаводський районний суд м. Чернігова вироком від 11 травня 2018 року визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 289 КК на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 02 листопада 2018 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника Росомахи М. О., вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінив, перекваліфікувавши його дії за епізодом від 22 травня 2016 року з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК, та постановив вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 апеляційний суд залишив без змін.

За вироком суду першої інстанції з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, у період з жовтня 2015 року по серпень 2016 року в м. Чернігові, діючи повторно, таємно та відкрито викрадав чуже майно, а саме:

- 13 жовтня 2015 року в нічний час на першому поверсі 6-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 таємно викрав належний ОСОБА_2 велосипед «Sprint trophy» вартістю 2000 грн;

- 18 лютого 2016 року приблизно о 23 год. 30 хв. біля школи на просп. Миру, 40 відкрито заволодів належним ОСОБА_3 мобільним телефоном «Huawei Ascend G700» та іншим майном на загальну суму 1904 грн;

- на початку березня 2016 року приблизно о 03 год. 30 хв. біля під`їзду № 1 корпусу № 3 будинку № 21 на вул. Бєлова таємно викрав з автомобіля «Mitsubishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належне ОСОБА_4 майно на загальну суму 47 200 грн;

- 04 березня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді будинку АДРЕСА_3 належну ОСОБА_5 камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 1141 грн 90 коп., а також закріплену на фасаді будинку № 129 на просп. Перемоги належну ПП «СТЕП ТРЕЙД» камеру зовнішнього спостереження «VDR» вартістю 832 грн;

- 08 квітня 2016 року в нічний час на сходинковому майданчику п`ятого поверху у будинку АДРЕСА_5 таємно викрав належний ОСОБА_6 велосипед «Азімут» вартістю 4000 грн;

- 07 травня 2016 року в нічний час на першому поверсі 3-го під`їзду в будинку АДРЕСА_6 таємно викрав належний ОСОБА_7 велосипед «Oskar» вартістю 3799 грн 95 коп.;

- 08 травня 2016 року в нічний час біля будинку № 204 на просп. Миру таємно викрав з автомобіля «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_2 , належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 27 120 грн;

- 22 травня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді супермаркету на вул. В. Чорновола, 110А належну ТОВ «АТБ-маркет» камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 716 грн 30 коп.;

- 22 травня 2016 року приблизно о 06 год. 00 хв. проник на подвір`я будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 розкомплектований мопед «FADA FD 50 QT-8» вартістю 6970 грн 16 коп.;

- 23 травня 2016 року в нічний час біля 2-го під`їзду будинку № 173 на вул. Мстиславській таємно викрав з автомобіля «Mitsubishi Pajero Sport», реєстраційний номер НОМЕР_3 , належне ОСОБА_10 майно вартістю 1200 грн;

- 01 червня 2016 року приблизно о 02 год. 56 хв. таємно викрав закріплену на фасаді відділення банку на вул. Рашевського, 36 належну ПАТ КБ «ПриватБанк» камеру зовнішнього спостереження «СМТ 60» вартістю 631 грн 38 коп.;

- 04 червня 2016 року приблизно о 02 год. 30 хв. таємно викрав закріплену на фасаді кафе «Дежавю» на просп. Миру, 169 належну ОСОБА_11 камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 680 грн;

- на початку червня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді кафе «Зоряне» на вул. Льотній, 17А належну ТОВ «Пава» камеру зовнішнього спостереження «Tecsar» вартістю 1052 грн 10 коп.;

- на початку червня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_13 належну ФОП « ОСОБА_12 » камеру зовнішнього спостереження «Dahua» вартістю 2401 грн 20 коп.;

- 09 червня 2016 року в нічний час біля будинку № 16 на вул. Рокосовського таємно викрав з автомобіля «Reno Trafik», реєстраційний номер НОМЕР_4 , належне ОСОБА_13 майно вартістю 1971 грн 20 коп., а також таємно викрав закріплену на фасаді будинку АДРЕСА_12 належну ОСОБА_14 камеру зовнішнього спостереження «Tecsar» вартістю 1996 грн 20 коп.;

- 17 липня 2016 року в нічний час біля 3-го під`їзду будинку № 5 на вул. Донецькій таємно викрав з автомобіля «Shkoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_5 , належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 3606 грн;

- 05 серпня 2016 року в нічний час біля будинку № 249 на пр. Миру таємно викрав з автомобіля «Ford Escape», реєстраційний номерНОМЕР_6 , належне ОСОБА_16 майно вартістю 800 грн;

- 15 серпня 2016 року приблизно о 02 год. 00 хв. біля 4-го під`їзду будинку № 41 на вул. Льотній таємно викрав з автомобіля «Volkswagen T5», реєстраційний номер НОМЕР_7 , належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 5000 грн;

- 25 серпня 2016 року в нічний час проник до підсобного приміщення в під`їзді АДРЕСА_11 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_18 майно вартістю 2000 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає безпідставною перекваліфікацію дій засудженого за епізодом від 22 травня 2016 року з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК, а ухвалу апеляційного суду в цій частині такою, що не відповідає вимогам статей 370 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала скаргу прокурора, засуджений та його захисник заперечували проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Підстави для скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи в суді касаційної інстанції викладені у ч. 1 ст. 438 КПК.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК, вирішуючи питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 зазначеного Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_1 органом досудового розслідування обвинувачувався, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а саме у тому, що він 22 травня 2016 року приблизно о 06 год. 00 хв. шляхом відкриття хвіртки проник на подвір`я будинку АДРЕСА_7 , звідки, діючи повторно, шляхом штовхання із застосуванням фізичної сили всупереч волі власника незаконно заволодів транспортним засобом - розкомплектованим мопедом марки «FADA FD 50 QT-8», вартістю 6970 грн 16 коп., що належав ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції дослідив зібрані у справі докази з додержанням вимог ст. 23 КПК та дійшов висновку, що встановлені фактичні обставини кримінального провадження доводять винуватість ОСОБА_1 за цим епізодом, погодився з кваліфікацією його дій органом досудового розслідування та засудив за ч. 2 ст. 289 КК до покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті.

Апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту і, врахувавши, що зазначений мопед був розкомплектований, а саме без переднього колеса та кришки циліндра, дійшов висновку, що ОСОБА_1 фактично були викрадені запчастини до мопеда, а не сам транспортний засіб, експлуатація якого за наявності одного колеса була неможливою, оскільки це двоколісний транспортний засіб, у зв`язку з чим перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК.

З такими висновками суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 за обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду не погоджується з огляду на таке.

Незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Згідно з п. 1.10 Правил дорожнього руху транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, зокрема, переднього колеса та кришки циліндра, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.

Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу (на що послався апеляційний суд, обґрунтовуючи необхідність перекваліфікації дій засудженого) не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 289 КК.

Суди першої та апеляційної інстанцій не досліджували доказів, відповідно до яких мопед «FADA FD 50 QT-8», яким незаконно заволодів ОСОБА_1 , не є транспортним засобом.

Однак з матеріалів справи видно, що суд першої інстанції дослідив висновок судової автотоварознавчої експертизи, предметом якої був транспортний засіб - моторолер (мопед) «FADA FD 50 QT-8».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає передчасним висновок суд апеляційної інстанції щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК.

Разом із цим усупереч доводам, викладеним у касаційній скарзі прокурора, істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке би було підставою для зміни чи скасування оскарженої ухвали щодо ОСОБА_1 в цій частині, у справі не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з чим ухвала Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суду належить виконати всі вимоги чинного законодавства і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 437 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді