Вирок: Всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (Бахмацький районний суд Чернігівської області № 728/1357/17 від 22.02.2018)

Фабула судового акту: Цікаве судове рішення як з боку його структури так і викладення судом мотивів прийнятого рішення. Хочу зауважити, що обґрунтовуючи свою позицію суд переважно керувався практикою ЄСПЧ у справах, пов’язаних із провокаціями злочинів використовуючи і ті, які вже стали «притчей во языцех» на кшталт «Раманаускас проти Литви» так і не такі відомі.

За матеріалами обвинувального акту обвинувачений, працюючи на посаді старшого державного виконавця за неправомірну вигоду виключив обтяження у вигляді арешту та заборони відчуження всього майна боржника та залишив арештованим лише будинок чим створив можливість реалізації земельної ділянки.

За показаннями обвинуваченого останній неправомірної вигоди не отримував, а кошти, що були йому надані є коштами для погашення частини заборгованості про що ним складено відповідний акт.

Окрім того, під час судового розгляду справи сторона захисту надала суду докази того, що заявник у цьому кримінальному провадженні неодноразово виступав «хабародавцем» у інших справах та стосовно нього у одному з судів розглядається кримінальне провадження у якому він є обвинуваченим.

Враховуючі такі дані суд виправдовуючи обвинуваченого вказав, що ч. 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.

Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (рішення Європейського Суду у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії), а тому всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (рішення Європейського Суду у справі „Худобін проти Росії).

Виходячи із обставин справи суд виявив об'єктивні ознаки того, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Докази надані стороною захисту свідчать про те, що заявник співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі обвинуваченого не була випадковою, оскільки то діяв активно, зустрічі проводились за його ініціативою, спрямовуючі свої дії на створення ситуації, в якій поведінку обвинуваченого можна кваліфікувати, як злочин.

Аналізуйте судовий акт: ВИРОК: Докази отримані внаслідок провокації злочину є недопустимими (Михайлівський райсуд Запорізької області № 311/793/14-к від 15.02.2018)

Виправдувальний вирок стосовно судді - корпоративна змова представників судової влади або непрофесіоналізм правоохоронців? (Козятинський міськрайонний суд у справі 133/2572/13-к від 26.09.2017)

Покладені в основу обвинувачення докази є недопустимими, оскільки в даному випадку мала місце провокація злочину. Підсудного виправдано.(ВССУ від 28 січня 2016р. у справі № 5-280км16)

Єдиний унікальний номер 728/1357/17

Номер провадження 1-кп/728/7/18

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 року місто Бахмач

Бахмацький районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого судді - Пархоменка П.І.

за участі:

секретарів судового засідання - Кулик Л.І., Горбач Н.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Бахмачі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270000000128 від 27 січня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, має статус безробітного та перебуває на обліку в центрі зайнятості, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України(далі КК),

за участі сторін кримінального провадження:

прокурорів - Єременка Р.А., Данченко О.М.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2

безпосередньо після закінчення судового розгляду, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив вирок про наступне:

І. Формулювання обвинувачення, яке предявлено особі і визнане Судом недоведеним.

1.Білогруд І.М. обвинувачується в тому, що:

Наказом начальника Головного управління юстиції в Чернігівській області № 220/2 від 27 березня 2007 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого державного виконавця Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області.

Таким чином, відповідно до статті 7 Закону України „Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів від 2 червня 2016 року № 1403-VIII ОСОБА_1 являвся представником влади, тобто службовою особою органу державної влади, та на підставі статті 18 Закону України „Про виконавче провадження від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі Закон від 2 червня 2016 року № 1404-VIII) мав повноваження щодо здійснення реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяжень майна в процесі та у звязку з виконавчим провадженням.

Крім того, у відповідності до пункту 3 частини першої статті 10 Закону України „Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 1 липня 2004 року № 1952-IV, статті 10 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 25 грудня 2015 року № 1127 ОСОБА_1 був уповноважений виконувати функцію державного реєстратора під час примусового виконання рішень у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції перебували виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_3 грошових коштів на користь Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 „Приватбанк.

Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції ОСОБА_5 серії АН № 435537 від 21 лютого 2011 року накладено арешт на майно боржника ОСОБА_3 та внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості про заборону їх відчуження.

На початку січня 2017 року до ОСОБА_1 звернувся представник ОСОБА_3 за довіреністю ОСОБА_6 щодо зняття арешту в ході виконавчого провадження з частини майна боржника, а саме з земельної ділянки, розташованої за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1.

В подальшому, 11 лютого 2017 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні кафе „Чемпіон, розташованого за адресою : Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 62-а, під час особистої зустрічі з ОСОБА_7 повідомив, що у разі сплати ОСОБА_7 йому особисто грошових коштів у сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), вчинить дії щодо накладення арешту лише на частину майна ОСОБА_3, а саме, будинку, розташованого за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1, та виключення з реєстру відомості про арешт всього майна боржника, у тому числі земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091, яка належить ОСОБА_3 На прохання ОСОБА_1, ОСОБА_6 погодився.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_1, використовуючи свої владні повноваження та службове становище, 13 лютого 2017 року звернувся до виконуючої обовязки начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_8 з проханням накласти в ході виконавчого провадження відповідно до статті 56 Закону від 2 червня 2016 року № 1404-VIII арешт на конкретне визначене майно ОСОБА_3, а саме, на будинок, розташований за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б.1. Того ж дня ОСОБА_8 винесла постанову про накладення арешту на майно, що належить боржнику: будинок № 1 за адресою: с. Кропивне, вулиця Центральна, реєстраційний номер майна 18157846.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 того ж дня, о 16 годині 37 хвилин, використовуючи свої владні повноваження та службове становище щодо здійснення реєстрації обтяжень майна, в процесі та у звязку з виконавчим провадженням, виконуючи функцію державного реєстратора, з метою отримання в майбутньому від ОСОБА_7 неправомірної вигоди, із використанням персональних програмних засобів доступу та ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно здійснив у Реєстрі реєстрацію обтяження у вигляді арешту майна ОСОБА_3 лише житлового будинку за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1

В результаті таких дій ОСОБА_1 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було виключено обтяження у вигляді арешту та заборони відчуження всього майна ОСОБА_3 та створено можливість боржнику здійснювати відчуження іншого майна земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091 за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, буд. 1.

У подальшому, ОСОБА_1 16 лютого 2017 року о 14 годині 07 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, розташованому на четвертому поверсі адміністративної будівлі за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 42, під час особистої зустрічі, повідомив ОСОБА_7 про відсутність обтяжень на земельну ділянку ОСОБА_3 та можливість вчинення щодо неї будь-яких правочинів, після чого одразу отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

2.Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого частиною першою статті 368 КК, як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

ІІ. Позиція обвинуваченого.

3.Обвинувачений ОСОБА_1 допитаний у судовому засіданні, вину у предявленому обвинуваченні не визнав повністю та пояснив, що в Бахмацькому відділі виконавчої служби працювало два державні виконавці із необхідних семи по штату, будь-якої передачі виконавчих проваджень від звільнених виконавців не здійснювалось, по суті, два державні виконавці виконували будь-які виконавчі провадження.

Так, на початку січня 2017 року до нього звернувся ОСОБА_6, який висловив бажання частково сплачувати борг по виконавчому провадженню щодо ОСОБА_3, на що ОСОБА_1 повідомив останньому про можливість такої сплати.

ОСОБА_1 був переконаний, що кошти в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) будуть зараховані на рахунок виконавчої служби, як кошти виконавчого провадження і повідомляв, що буде складено відповідний акт.

Вперше ОСОБА_6 прийшов до ОСОБА_1 в службовий кабінет на початку січня 2017 року, в загальній кількості вони спілкувались приблизно пять разів, при цьому ОСОБА_1 повідомляв, що неможливо зняти арешт із земельної ділянки, а потім він повідомив ОСОБА_7, що можливо купити будинок, оскільки він цікавився і земельною ділянкою і будинком.

Так, 25 січня 2017 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_7 в кафе в м. Чернігові, точно предмету розмови він не памятає, але згадував суму коштів 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), як кошти виконавчого провадження, а коли ОСОБА_6 телефонував називав 500 доларів США.

Після чого, ОСОБА_1 зустрічався з ОСОБА_7 в м. Бахмач Чернігівської області в кафе „Чемпіон, де також спілкувались про земельну ділянку.

Коли ОСОБА_1 дізнався, що є покупець на будинок він 13 лютого 2017 року підійшов до ОСОБА_8 і повідомив, що є покупець, а тому потрібно накласти арешт на будинок, у звязку із чим остання винесла постанову про накладення арешту.

В подальшому ОСОБА_1 припинив попереднє обтяження і зробив нове, таким чином, що накладення арешту було визначено на конкретне майно будинок і повідомив ОСОБА_7, що припинив обтяження на земельну ділянку.

При отриманні грошей ОСОБА_1 підписував акт вилучення готівки, оскільки отримані кошти були коштами виконавчого провадження, на чому він постійно наголошував ОСОБА_7, і які ОСОБА_1 планував внести на рахунок виконавчої служби, але не встиг, оскільки приїхали працівники поліції.

ІІІ. Досліджені в судовому засіданні докази.

4.Свідок ОСОБА_8 допитана в судовому засіданні пояснила, що вона працювала в Бахмацькому відділі виконавчої служби та виконувала обовязки начальника відділу, в якому фактично працювало два державні виконавці. Виконавче провадження щодо ОСОБА_3 перебувало на виконанні у державного виконавця Білан Л.М., яка протягом тривалого часу знаходилась на лікарняному. Проте, у відділі оформлення передачі виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого не здійснювалось, у звязку із чим виконавче провадження щодо ОСОБА_3 офіційно на виконанні у ОСОБА_1 не перебувало.

ОСОБА_3 був проблемним боржником і ОСОБА_8 особисто виносила постанову про арешт його майна.

Спочатку ОСОБА_8 пояснила, що у ОСОБА_1 виконавче провадження щодо ОСОБА_3 не перебувало, він не міг проводити виконавчі дії по цьому провадженню і вона йому не доручала проводити виконавчі дії. Проте, в подальшому ОСОБА_8 змінила свої показання і пояснила, що ОСОБА_1 підійшов до неї з проханням винести постанову про накладення арешту, оскільки телефонували з банку, при цьому реєстрацію обтяжень виконав ОСОБА_1, і виконавчі дії по провадженню щодо ОСОБА_3 ОСОБА_1 здійснював з відома ОСОБА_8 і вона знала, що за ним закріплене виконавче провадження, хоча офіційних документів не було.

5.Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що в кінці грудня 2016 року на початку січня 2017 року перебуваючи в с. Крапивне Бахмацького району Чернігівської області йому сподобалась земельна ділянка і він знайшов власника з метою її купівлі, ним виявився ОСОБА_3, який повідомив, що він має борги перед банком і видав ОСОБА_7 довіреність на представлення інтересів.

В подальшому ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_1 з питанням про можливе зняття арешту. Вони зустрілись в м. Чернігові, де ОСОБА_1 повідомив, що є можливості зняти арешт і це буде коштувати 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок). ОСОБА_6 зрозумів, що з нього вимагали гроші, у звязку із чим, після зустрічі в кафе він звернувся до правоохоронних органів. Пізніше ОСОБА_1 взяв гроші за надання витягу про зняття арешту.

ОСОБА_6 уточнив, що вперше він зустрівся з ОСОБА_1 приїхавши до відділу виконавчої служби, де останній знаходився один, оскільки інші виконавці перебували на лікарняному. При цьому, ОСОБА_1 в базі перевірив наявність арешту на будинок ОСОБА_3

В подальшому ОСОБА_6 приблизно в січні 2017 року зустрівся з ОСОБА_1 в м. Чернігові в кафе „Кардинал, де останній повідомив, що є можливість зняти арешт і це буде коштувати 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), ОСОБА_6 зрозумів, що дані кошти будуть сплачені особисто ОСОБА_1, при цьому розмови про сплату боргу не було.

Наступна зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_1 відбувалась в м. Бахмач Чернігівської області в кафе „Чемпіон. Зокрема, він пояснив, що 11 лютого перебував в м. Прилуки і повертаючись до дому зателефонував ОСОБА_1 призначивши йому зустріч в кафе „Чемпіон, саме він замовив їжу в кафе та спиртне і чекав в ньому обвинуваченого.

ОСОБА_6 з ОСОБА_1 обговорювали питання про можливість зняття арешту, і що в цьому випадку ОСОБА_1М, надасть документ, який підтверджує, що арешту не має. Також, обговорювалось сума грошей за вказану послугу.

В подальшому, в кабінеті відділу виконавчої служби ОСОБА_6 забрав витяг з реєстру обтяжень, передав гроші ОСОБА_1, останній попросив поставити його підпис в Акті, після чого зявились працівники поліції. Гроші призначались за зняття арешту.

Також, ОСОБА_6 підкреслив, що ОСОБА_3 не уповноважував його сплачувати кошти в довіреності. ОСОБА_1 пояснював йому, що у випадку, коли буде знятий арешт із земельної ділянки ОСОБА_6 зможе переоформити її, також з цього питання ОСОБА_6 консультувався з юристами, які підтвердили можливість оформлення земельної ділянки. При цьому, ОСОБА_1 не повідомляв ОСОБА_7 про те, що необхідно сплачувати кошти по виконавчому провадженню.

При повторному допиті ОСОБА_6 пояснив, що дійсно були випадки коли з нього вимагали гроші і він звертався в правоохоронні органи, також у відношенні нього зареєстровано кримінальне провадження, яке знаходиться на розгляді в суді.

Після першої зустрічі з обвинуваченим він зрозумів, що з нього вимагають гроші, а тому звернувся в правоохоронні органи і дав згоду на участь у слідчих діях.

В процесі спілкування з ОСОБА_1 останній довіреності на представлення інтересів у ОСОБА_7 не вимагав. Під час їхнього спілкування були випадки, коли ОСОБА_1 першим телефонував ОСОБА_7, іноді навпаки ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_1

Щодо зустрічі в м. Чернігові ОСОБА_6 пояснив, що спочатку він зателефонував ОСОБА_1, а потім останній йому передзвонив, а про зустріч в кафе „Чемпіон домовився саме ОСОБА_6 запропонувавши її ОСОБА_1

ОСОБА_9, який в судовому засіданні був допитаний в якості свідка пояснив, що до нього звертався ОСОБА_3 з приводу наявних боргів перед банком, зокрема в 2016 році він звертався з проханням зняти арешт з будинку. Так, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_3 приїхали до м. Бахмач Чернігівської області та звернулись до ОСОБА_1 з метою зняття арешту, але виходячи з документів зясували, що юридичних можливостей зняти арешт не має, що і повідомив ОСОБА_10 ОСОБА_3, це відбувалось чи в 2015 році, чи на весні 2016 року.

Також, ОСОБА_10 пояснив, що йому відомі обставини про те, що будинок ОСОБА_3, який знаходиться в с. Крапивне Бахмацького району Чернігівської області, по вулиці Центральна використовувався під магазин. Також, ОСОБА_3 хотів продати будинок і брав завдаток у громадянина ОСОБА_11, який підштовхував ОСОБА_3 прискорити процес оформлення вказаного будинку.

7.Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він знає ОСОБА_3, який в 2009 році його підставив та спровокував кримінальні справу, у звязку із чим ОСОБА_12 було засуджено.

8.Заява ОСОБА_7, яка відображена в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або, таке, що готується) від 26 січня 2017 року (Т. 1 а.с.к.п.8) підтверджує, що заява ОСОБА_7 стала підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і початку досудового розслідування за вчинення кримінального правопорушення (злочину) передбаченого частиною третьою статті 368 КК;

9.Заяви ОСОБА_7 від 30 січня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.12) та від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.13), які підтверджують згоду ОСОБА_7 на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні та його згоду на використання під час проведення слідчих дій власних грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

10.Протокол огляду речей (грошових коштів) від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.19-30), який підтверджує проведення відповідно до статей 103-105, 223, 237 Кримінально процесуального кодексу України (далі КПК) огляду грошових коштів у сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), для використання у слідчих діях для підтвердження фактичних обставин щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди, які надані ОСОБА_7

Зокрема, оглянуто 14 купюр номіналом 500 грн. 00 коп. (пятсот гривень 00 копійок) та 15 купюр номіналом 200 грн. 00 коп. (двісті гривень 00 копійок), вказано їх серійні номери, копії купюр додано до протколу.

11.Протокол помітки (ідентифікації) грошових коштів від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.31-32), який підтверджує те, що відповідно до статей 103-105, 223, 237 КПК було помічено раніше оглянуті грошові кошти в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), надані з метою підтвердження фактичних обставин у кримінальному проваджені ОСОБА_7

Так, під час проведення даної процесуальної дії дві купюри номіналом 200 грн. 00 коп. (двісті гривень 00 копійок) (серійний номер СА 0699714) та 500 грн. 00 коп. (пятсот гривень 00 копійок) (серійний номер ВИ 0272225) були позначені з обох боків спеціальним барвником „Промінь-1, який світиться жовто-зеленим кольором в ультрафіолетових променях.

12.Протокол вручення помічених грошових коштів від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.33-34), яким підтверджується те, що відповідно до статей 103-105, 223, 237 КПК ОСОБА_7 було вручено заздалегідь оглянуті, ідентифіковані та помічені грошові кошти в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), з них 14 купюр номіналом 500 грн. 00 коп. (пятсот гривень 00 копійок) та 15 купюр номіналом 200 грн. 00 коп. (двісті гривень 00 копійок).

13.Протокол обшуку від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.35-42) та носій памяті micro SD 86 B і в яких відображені результати обшуку проведеного відповідно до статей 234-236 КПК, при якому були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні.

Так, під час обшуку приміщення кабінету без номеру, з написом „державний виконавець Мицик О.І., який розташований на 4 поверсі будівлі за адресою: м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Соборності, 42, в присутності адвоката, було виявлено грошові кошти в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) та папка з документами, відображені серійні номери купюр.

14.Протокол освідування особи від 16 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.46-49) та носій памяті micro SD 86 B, в яких відображені результати освідування проведеного відповідно до статей 223, 241 КПК і при якому були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні.

Так, під час освідування ОСОБА_1 було проведено змиви з долонь рук останнього.

15.Висновок експерта № 152 (х) від 28 березня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.117-139), зміст якого відповідає статті 102 КПК, і згідно із яким на наданих на експертизу: грошових купюрах в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), марлевому тампоні, яким згідно постанови про призначення експертизи, було зроблено змив з правої руки ОСОБА_1, аркуші з назвою „Акт передачі справ та майна, фрагменті аркуша на якому міститься напис „виконавчий збір, витрати виконавчого провадження..., а також на внутрішній поверхні папки виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів).

Спеціальні хімічні речовини виявлені на вищевказаних грошових купюрах, марлевому тампоні, яким згідно постанови про призначення експертизи, було зроблено змив з правої руки ОСОБА_1, аркуші з назвою „Акт передачі справ та майна, фрагменті аркуша на якому міститься напис „виконавчий збір, витрати виконавчого провадження..., а також на внутрішній поверхні папки, мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр.

16.Протокол огляду документів від 21 березня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.164), який підтверджує проведення відповідно до статей 103-105, 223, 237 КПК огляду Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчудження обєктів нерухомого майна щодо субєкта, сформовану 13 лютого 2017 року о 17:20:10 ОСОБА_1 та довіреності від 31 січня 2017 року за № НВО 605155, згідно якої ОСОБА_3І уповноважив ОСОБА_7 представляти інтереси в органах державної влади з питань, повязаних із підготовкою необхідних документів для наступної купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1.

17.Інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчудження обєктів нерухомого майна щодо субєкта (Т.1 а.с.к.п.229-237) відповідно до статті 84 КПК містять фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Зокрема, про те, що ОСОБА_1, виконуючи функцію державного реєстратора, вносив обтяження у вигляді арешту 13 лютого 2017 року щодо обєкта нерухомого майна яке знаходиться за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1.

18.Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 березня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.183-185) підтверджує, що на підставі ухвали слідчого судді (Т.1 а.с.к.п.181-182) стороні кримінального провадження в порядку, передбаченому Главою 15 КПК, було надано можливість ознайомитись із програмою АСВП та інформацією про виконавчі дії, які виконувались по виконавчим провадженням, в тому числі у виконавчому провадженні № 51760802, боржником у яких є ОСОБА_3, було зроблено відповідні скріншоти.

19.Скріншоти з програми „Пошук ВП, по ВП № 51760802 „Реквізити ВД, по ВП № 51760802 „Виконавчі дії, по ВП № 51760802 „Документи ВП, по ВП № 51760802 „Майно та копія розписки ОСОБА_1 щодо отримання логіну та паролю доступу до єдиних та Державних реєстрів (Т.1 а.с.к.п.186-200) відповідно до статті 84 КПК містять у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження та підлягає доказуванню, зокрема підтверджують вчинення ОСОБА_1 відповідних виконавчих дій.

20.Постанова про арешт майна боржника від 13 лютого 2017 року (Т.2 а.с.к.п.24-25), рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 13 лютого 2017 року (Т.2 а.с.к.п.26), заява про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (Т.2 а.с.к.п.27-28), скріншот з програми АСВП (Т.2 а.с.к.п.29) відповідно до статті 84 КПК містять у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження та підлягає доказуванню, зокрема підтверджують вчинення ОСОБА_1 відповідних виконавчих дій, а саме накладення арешту ОСОБА_8 на підставі рішення ОСОБА_1, при цьому останній виступав в якості реєстратора.

21.Витяг з журналу реєстрації вихідної кореспонденції за 2017 рік (Т.2 а.с.к.п.30-41), який відповідно до статті 84 КПК містить у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження та підлягає доказуванню, зокрема відсутність направлення кореспонденції ОСОБА_1 по виконавчому провадженню відносно ОСОБА_3

22.Державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 874763 (Т.1 а.с.к.п.216) відповідно до статті 84 КПКмістить фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Зокрема, про те, що власником земельної ділянки за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1 є ОСОБА_3

23.Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16 березня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.222-224) підтверджує, що на підставі ухвали слідчого судді (Т.1 а.с.к.п.220-221) стороні кримінального провадження в порядку, передбаченому Главою 15 КПК, було надано можливість ознайомитись із матеріалами виконавчих проваджень, в тому числі виконавчого провадження № 51760802, боржником в яких є ОСОБА_3, відповідні виконавчі провадження були вилучені.

24.Протокол огляду документів від 21 березня 2017 року (Т.1 а.с.к.п.225-227), який підтверджує проведення відповідно до статей 103-105, 223, 237 КПК огляду виконавчих проваджень в яких боржником є ОСОБА_3, які відповідно до статті 84 КПК містять фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, зокрема і вчинення ОСОБА_1 відповідних дій по накладенню арешту.

25.Положення про Бахмацький районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області (Т.2 а.с.к.п.11-14), посадова інструкція заступника начальника управління юстиції начальника відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції Чернігівської області (Т.2 а.с.к.п.15-18), посадова інструкція старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції Чернігівської області (Т.2 а.с.к.п.19-21), посвідчення серії ЧГ № 1274 (Т.2 а.с.к.п.23), наказ від 27 березня 2007 року № 220/2 (Т.2 а.с.к.п.99), які відповідно до статті 84 КПК містять фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Зокрема, підтверджують правовий статус ОСОБА_1, як представника влади, тобто службової особи органу державної влади, коло його повноважень.

26.Копія наказу від 6 грудня 2016 року № 662/2 (Т.2 а.с.к.п.88) відповідно до статті 84 КПК містить фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню і підтверджує покладення на ОСОБА_1 обовязків старшого державного виконавця.

27.Копія особової справи ОСОБА_1 (Т.2 а.с.к.п.100-237) відповідно до статті 84 КПК містить фактичні данні на підставі яких можливо встановити наявність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню і підтверджує коло повноважень ОСОБА_1, його правовий статус та інші данні повязані з його трудовою діяльністю, в тому числі і що його характеризують.

28.Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15 лютого 2017 року(а.ск.п.71-72) підтверджує, що в порядку статей 246, 251, 271, 273 КПК стосовно ОСОБА_1 проводились негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) для подальшої передачі ОСОБА_1 у якості неправомірної вигоди.

29.Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 3 лютого 2017 року (а.с.к.п.73-76) підтверджують здійснення судового контролю за проведенням негласних слідчих дій в порядку статі 31 Конституції України, статей 247-249 КПК. Так, було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_1

30.Досліджені в судовому засіданні відео та аудіо записи, які були здійснені під час негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до статі 260 КПК (див. пункт 28), які відображають зміст розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_1

Вказані данні частково відображені в протоколі дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів від 28 березня 2017року (Т.1 а.с.к.п.243-245).

31.Протоколи від 17 лютого 2017 року та від 24 лютого 2017 року (Т.1 а.с.к.п.239-242) відповідно до статті 252 КПКпідтверджують фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій.

Зокрема, ОСОБА_6, який залучений до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, надав власні грошові кошти у сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

У подальшому грошові кошти, а саме купюри номіналом 500 (пятсот) гривень та 200 (двісті) гривень помічено спеціальною люмінесцентною речовиною „Промінь 1, яка при ультрафіолетовому опроміненні випромінює світло-зелений колір.

Грошові кошти в сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) поміщено у задню ліву кишеню брюк ОСОБА_7В, для подальшої передачі ОСОБА_1 у якості неправомірної вигоди.

У подальшому, 16 лютого 2017 року негласну слідчу ( розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту продовжено у м. Бахмач Чернігівської області, а саме, о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_1 у службовому кабінеті Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, який знаходиться на четвертому поверсі адміністративної будівлі за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 42.

У ході бесіди ОСОБА_1 передав ОСОБА_7 Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо субєкта та повідомив, що він зняв обтяження з нерухомого майна, крім будинку. Після цього, ОСОБА_6 дістав грошові кошти у сумі 10000 гривень та поклав їх на стіл, ОСОБА_1 вказані грошові кошти взяв та поклав у свою папку чорного кольору.

Негласну слідчу дію закінчено о 14 годині 07 хвилин шляхом затримання ОСОБА_1 працівниками поліції.

9 лютого 2017 року в період часу з 11 години 44 хвилин по 12 годину 05 хвилин відбувалась зустріч ОСОБА_1 та ОСОБА_7, яка мала місце в м. Бахмач Чернігівської області.

В подальшому, 11 лютого 2017 року і період часу з 13 години 37 хвилин до 17 години 26 хвилин в м. Бахмач Чернігівської області в приміщенні та біля входу в кафе „Чемпіон, що знаходиться по вулиці Жовтневій, б. 62-а, відбувалась зустріч ОСОБА_1 та ОСОБА_7

Також 16 лютого 2017 року в період часу з 13 години 48 хвилин до 14 години 8 хвилин під час зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_7, яка відбулася в приміщенні державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції, що знаходиться в м. Бахмач Чернігівської області по вулиці Жовтневій, б. 42, ОСОБА_1 в ході розмови надав ОСОБА_7 інформаційну довідку. В подальшому ОСОБА_13 поклав грошові кошти в розмірі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) на стіл, а ОСОБА_1, в свою чергу, поклав вище вказані грошові кошти до своєї папки, яку мав при собі.

32.Речові докази, що відповідно до статті 98 КПК місять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження:

30.1. грошові кошти в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), купюрами по 500 гривень та 200 гривень, кожна;

30.2. змиви з лівої та правої рук ОСОБА_1, контрольний зразок марлевого тампону, контрольний зразок хімічної речовини та карта памяті з відеозаписом обшуку в службовому кабінеті за адресою: м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Соборності, б. 42;

30.3. акт вилучення готівки, корінець з реквізитами, незаповнений бланк передачі майна, чорна папка, вилучені під час обшуку в службовому кабінеті за адресою: м. Бахмач Чернігівської області, вулиця Соборності, б. 42;

30.4.Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо субєкта від 13 лютого 2017 року;

30.5. довіреність від 31 січня 2017 року за № НВО 605155;

30.6. носії памяті micro SD № 293нт від 7 лютого 2017 року, micro SD № 299нт від 9 лютого 2017 року, micro SD № 309нт від 14 лютого 2017 року, micro SD № 310нт від 14 лютого 2017 року та micro SD № 311нт від 14 лютого 2017 року, на які записані негласні слідчі дії актом № 1593/39/124/01-2017 від 7 березня 2017 року;

30.7. носії памяті micro SD № 293 нт від 7 лютого 2017 року, micro SD № 299нт від 9 лютого 2017 року, micro SD № 309 від 14 лютого 2017 року, micro SD № 310 від 14 лютого 2017 року та micro SD № 311нт від 14 лютого 2017 року.

ІV. Оцінка Суду.

33.Стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 368 КК Суду надано такі докази:

●показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7; заяви ОСОБА_7 від 30 січня 2017 року та від 16 лютого 2017 року; протокол огляду речей (грошових коштів) від 16 лютого 2017 року; протокол помітки (ідентифікації) грошових коштів від 16 лютого 2017 року; протокол вручення помічених грошових коштів від 16 лютого 2017 року; протокол обшуку від 16 лютого 2017 року та носій памяті micro SD 86 В; протокол освідування особи від 16 лютого 2017 року та носій памяті micro SD 86 В; висновок експерта № 152 (х) від 28 березня 2017 року; протокол огляду документів від 21 березня 2017 року; Інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчудження обєктів нерухомого майна щодо субєкта; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 березня 2017 року; скріншоти з програми „Пошук ВП, по ВП № 51760802 „Реквізити ВД, по ВП № 51760802 „Виконавчі дії, по ВП № 51760802 „Документи ВП, по ВП № 51760802 „Майно та копія розписки ОСОБА_1 щодо отримання логіну та паролю доступу до єдиних та Державних реєстрів; постанову про арешт майна боржника від 13 лютого 2017 року, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 13 лютого 2017 року, заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, скріншот з програми АСВП; витяг з журналу реєстрації вихідної кореспонденції за 2017 рік; державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 874763; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16 березня 2017 року; протокол огляду документів від 21 вересня 2017 року; положення про Бахмацький районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, посадову інструкцію заступника начальника управління юстиції начальника відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції Чернігівської області, посадову інструкцією старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції Чернігівської області, посвідчення серії ЧГ № 1274; наказ від 27 березня 2007 року № 220/2; копію наказу від 6 грудня 2016 року № 662/2; копію особової справи ОСОБА_1; постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15 лютого 2017 року; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 3 лютого 2017 року; відео та аудіо записи, які були здійснені під час негласних слідчих (розшукових) дій; протоколи дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів від 28 березня 2017 року; протоколи від 17 лютого 2017 року та від 24 лютого 2017 року; речові докази.

34.З іншої сторони обвинуваченим та його захисником в підтвердження невинуватості ОСОБА_1 надано:

●заперечувальні показання обвинуваченого; показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12; Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна № 95538985 від 28 серпня 2017 року; довідку виконавчого комітету Кропивненської сільської ради Бахмацького району Чернігівської області № 150/3-06 від 6 вересня 2017 року; подано заяву про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину) та вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2011 року; ОСОБА_8 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № НОМЕР_1 від 28 серпня 2017 року; довідку Деснянського районного суду м. Чернігова № 750/5662/17/36748/2017 від 25 жовтня 2017 року; довідку Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області № 2664 від 22 вересня 2017 року; ОСОБА_8 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № НОМЕР_2 від 20 листопада 2017 року; наголошено на недопустимості доказів зі сторони обвинувачення.

35.Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення в такій конкретній ситуації враховує:

В правовідносинах, які склалися, сторони кримінального провадження не заперечували, що мали місце зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_1 в дати і час, як це вказано в обвинуваченні, під час вказаних зустрічей вони спілкувались між собою і, серед іншого, обговорювали питання повязані із виконанням ОСОБА_1 своїх посадових обовязків, повязаних з перебуванням на посаді державного виконавця і можливостей вчинення ним дій повязаних із зняттям і накладенням арешту з нерухомого майна, яке розташовано за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1 у виконавчому проваджені щодо ОСОБА_3

Також, мало місце передання ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_1 в сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) і вчинення останнім виконавчих дій, які проявилися в тому, що він звернувся до виконуючої обовязки начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_8 з проханням накласти в ході виконавчого провадження арешт на конкретне визначене майно ОСОБА_3, а саме, на будинок, розташований за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б.1.

ОСОБА_1 здійснював виконавчі дії по провадженню відносно ОСОБА_3, що підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 (див. пункт 4)

Також, ОСОБА_1 виконуючи функцію державного реєстратора, із використанням персональних програмних засобів доступу та ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно здійснив у Реєстрі реєстрацію обтяження у вигляді арешту майна ОСОБА_3лише житлового будинку за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1

Вказані обставини підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, які були надані стороною обвинувачення (див. пункти 4-5, 8-32).

Таким чином, в даній ситуації, в діях ОСОБА_1 „формально містяться ознаки складу кримінального правопорушення (злочину) передбаченого частиною першою статті 368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Проте, особливості правовідносин, що виникли та подана в інтересах обвинуваченого заява про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину) (а.с.82-86), вимагають від Суду проведення обовязкової оцінки ситуації на наявність „провокації до вчинення злочину зі сторони держави.

36.Отже, виходячи з положень частини другої статті 8 КПК, статті 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) як джерело права.

А в силу статті 9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобовязань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України „Про міжнародні договори від 29 червня 2004 року № 1906-ІV, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

37.Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.

Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (див. пункт 36 рішення Європейського Суду у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії).

Поряд з цим, частиною третьою статті 271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом допустимість доказів регулюється національним законодавством і національні суди самі вирішують приймати чи не приймати до уваги надані ним докази. Отримання інформації через анонімне джерело не виключається. Проте, всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (див. пункти 133-135 рішення Європейського Суду у справі „Худобін проти Росії).

38.Визначення провокації було надано в рішенні Європейського Суду у справі „Раманаускас проти ОСОБА_5 (пункт 55), зокрема вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

Європейським Судом вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об'єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками „переважно пасивної поведінки або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (див. пункти 67-79 рішення Європейського Суду у справі „Баннікова проти Росії).

Суд в подальшому при перевірці наявності в діях ОСОБА_1 провокації зі сторони держави не буде відступати від вказаних принципів.

39.Суд звертає увагу на важливий аспект, який полягає в тому, що на заявника покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів (див. пункт 69 рішення Європейського Суду у справі „Худобин проти Росії); потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати його твердження (див. пункт 70 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти ОСОБА_5);

Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (див. пункт 70 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти ОСОБА_5), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо; мабуть, стандарт доказування для сторони обвинувачення знаходиться десь між „відсутністю будь-яких розумних сумнівів і, по крайній мірі, „наявністю ясних і переконливих доказів.

40.Отже, повертаючись до обставин даної справи, Суд здійснюючи перший крок по встановленню чи було розслідування „суто пасивним вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. Так, Суд виходить з того, чи існували об'єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Зокрема, ніщо в матеріалах справи та коментарях наданих стороною обвинувачення, не вказує на те, що обвинувачений мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі „Таранекс проти Латвії (пункти 61-65). Доводи прокурора про те, що в особистій розмові ОСОБА_1 повідомляв, що „я таке робив уже стільки раз не стосуються саме поведінки обвинуваченого до застосування до нього негласних слідчих дій, і не були відомі правоохоронним органам до початку застосування контролю з їх сторони, такі пояснення були надані в ході розмови з ОСОБА_7 і вони підлягають перевірці на предмет провокації в сукупності з іншими обставинами.

Навпаки свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що до нього звертався ОСОБА_3 з приводу наявних боргів перед банком, зокрема в 2016 році він звертався з проханням зняти арешт з будинку. Так, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_3 приїхали до м. Бахмач Чернігівської області та звернулись до ОСОБА_1 з метою зняття арешту, але виходячи з документів зясували, що юридичних можливостей зняти арешт не має, що і повідомив ОСОБА_10 ОСОБА_3, це відбувалось чи в 2015 році, чи на весні 2016 року (див. пункт 6).

Пояснення ОСОБА_7 про те, що приблизно в січні 2017 року він зустрівся з ОСОБА_1 в м. Чернігові в кафе „Кардинал, де останній і повідомив, що можливість зняти арешт буде коштувати 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) (див. пункт 5) і що стало підставою для звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів не можуть бути перевірені Судом, вони заперечуються обвинуваченим і іншим чином не підтверджені стороною обвинувачення (див. пункт 39), а тому в силу статті 62 Конституції України, статті 17 КПКтлумачаться на користь обвинуваченого, при цьому, дані обставини враховуються Судом в сукупності з іншими доказами, поведінкою свідка ОСОБА_7, аналіз яких буде наведено нижче.

41.Далі аналізуючи поведінку ОСОБА_7 та можливі його дії в інтересах правоохоронних органів, Суд звертає увагу, що він мав неодноразовий досвід участі в таємних операціях, що було підтверджено ним в судовому засіданні (див. пункт 5) та підтверджується вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2011 року (а.с.87-91).

Крім того, за інформацією Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 жовтня 2017 року (а.с.к.п.103) в суді на розгляді перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 185 КК, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270010000130 5 січня 2017 року. В такому випадку, Суд розуміє зміст принципу презумпції невинуватості і того, що вина ОСОБА_7 повинна бути доведена у встановленому законом порядку, але існування кримінального провадження свідчить про наявність взаємовідносин між ОСОБА_7 та правоохоронними органами, які виникли до перших контактів ОСОБА_7 з ОСОБА_1

Таким чином, можна припустити, що ОСОБА_6 співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі обвинуваченого не була випадковою, що також враховується Судом в сукупності із іншими доказами (саме на існування такої проблеми при визначенні наявності провокації звернув увагу Європейський Суд у справі „Носко та Нефьодов проти Росії (пункт 60)).

При цьому, такі обставини не спростовані стороною обвинувачення (див. пункт 39).

Даний аналіз є важливим для Суду, у звязку із тим, що коли таємний інформатор бере на себе ініціативу звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об'єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду у справі „Міліньене проти ОСОБА_5).

42.Проводячи подальший аналіз Суд вдається до дослідження „активності дій зі сторони ОСОБА_7 та ОСОБА_1 підкреслюючи, що Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуттів співчуття заявника (див. пункт 92 рішення Європейського Суду у справі „ОСОБА_8 та інші проти Росії).

Також, важливе значення має аналіз дій як ініціатива у зв'язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, настійне спонукання (див. пункт 47 рішення Європейського Суду „Баннікова проти Росії).

42.1 В даній справі згідно із власними поясненнями ОСОБА_6 першим звернувся до ОСОБА_1 в кінці грудня 2016 року на початку січня 2017 року (див. пункт 5), згідно поясненнями ОСОБА_1 (див. пункт 3) на початку січня 2017 року.

42.2 В подальшому за ініціативи ОСОБА_7 у нього відбулась зустріч з ОСОБА_1 25 січня 2017 року в кафе „Кардинал в м. Чернігові, де за поясненнями ОСОБА_7 ОСОБА_1В, і вимагав у нього неправомірну вигоду, зокрема ОСОБА_6 пояснив, що спочатку він зателефонував ОСОБА_1 з відповідною пропозицією про зустріч, а потім останній перетелефонував йому (див. пункт 5). Вказані обставини про ініціативу в зустрічах підтвердив і ОСОБА_1 (див. пункт 3).

42.3 Зустріч 9 лютого 2017 року біля приміщення відділу виконавчої служби відбулась за проханням ОСОБА_7

42.4 Наступна зустріч 11 лютого 2017 року в м. Бахмач в кафе „Чемпіон також відбувалась за ініціативи ОСОБА_7

ОСОБА_6 пояснив (див. пункт 5), що 11 лютого він перебував в м. Прилуки і повертаючись до дому зателефонував ОСОБА_1 призначивши йому зустріч в м. Бахмач, яка відбулась в кафе „Чемпіон, саме він замовив їжу в кафе та спиртне і чекав в ньому обвинуваченого.

Тобто, ситуація виглядає таким чином, що ОСОБА_6 був ініціатором зустрічі, під час якої, за допомогою правоохоронних органів були використанні засоби відео і аудіо фіксації, які застосовувались за допомогою активних дій ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_1 При цьому, зустріч на думку Суду виглядає не випадковою, а заздалегідь спланованою, що не спростовано стороною обвинувачення.

42.5 ОСОБА_1 та ОСОБА_6 пояснили, що в загальній кількості вони спілкувались приблизно пять разів (див. пункти 3,5), ОСОБА_6 не заперечував факту, що в багатьох випадках він телефонував першим ОСОБА_1

42.6 Важливим в цій ситуації є характер розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_7

Аналіз аудіо і відеозаписів та відповідних протоколів (див. пункти 30-31) свідчить, що ОСОБА_6 був активним в спілкуванні.

В розмові, яка відбувалась 9 лютого 2017 року ОСОБА_6 був ініціатором розмови, він першим почав запитувати ОСОБА_1 в питаннях щодо оформлення будинку, повідомив, що перетелефонує (Т.1 а.с.к.п.243).

Виходячи із змісту розмови, яка відбувалась 11 лютого 2017 року в кафе „Чемпіон і тривала більше 3 годин (не тільки її окремих витягів наданих стороною обвинувачення), можна побачити, що ОСОБА_6 постійно звертається до ОСОБА_1 з питаннями про вирішення проблеми в його інтересах, розпитуючи механізм її вирішення, розмова не містить прямих вимог обвинуваченого про надання неправомірної вигоди, а ОСОБА_6 в розмові є „домінуючим, виступає її „лідером.

Зі сторони ОСОБА_7 маються фрази: „дам тобі трохи грошей, що „передзвонить з порушених питань (Т.1 а.с.к.п.244).

Під час зустрічі 16 лютого 2017 року ОСОБА_6 прийшов в кабінет до ОСОБА_1 і першим розпочав розмову про те, що йому необхідно витяг, зазначивши: „Просто смотри мне надо сей час витяг, да я сей час нотаріусу позвоню что бы он по базе посмотрел то я хочу...сколько у меня день два есть. Чтоб переоформить день, два есть. (Т.1 а.с.к.п.244 зворот)

Як зазначено вище, в усіх розмовах між ОСОБА_7 та ОСОБА_1 саме перший виступає „активним лідером таких розмов.

42.7 Наведене на думку Суду свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 ознак „наполегливості і це не спростовано стороною обвинувачення (див. пункт 39).

43.Окремо Суд звертає увагу, що ОСОБА_6 діяв в інтересах третьої особи ОСОБА_3 і вчиняв дії в його інтересах без належного юридичного оформлення, так на початковому етапі спілкування з ОСОБА_1 він не мав відповідних документів на підтвердження повноважень, які були оформлені лише 31 січня 2017 року (після звернення до правоохоронних органів), що мало місце після перших спілкувань з ОСОБА_1 і в супереч частині третій статті 23 КПК стороною обвинувачення не було забезпечено можливості для Суду та сторони захисту перевірити показання третьої особи ОСОБА_3 та його взаємовідносин з ОСОБА_7

Дані обставини на думку Суду відіграють значення для перевірки дійсних намірів ОСОБА_7 і в сукупності з іншими доказами можуть характеризувати ситуацію в якій опинився обвинувачений, як провокація або навпаки.

Сторона обвинувачення вказані обставини не підтвердила та не спростувала (див. пункт 39).

44.Таким чином, підводячи підсумок аналізу щодо можливої провокації в даній справі Суд звертає увагу, що він розуміє труднощі, пов'язані з пошуком і збором доказів поліцією з метою виявлення і розслідування злочинів. Щоб виконати це завдання, їм доводиться вдаватися до використання таємних агентів, інформаторів і таємних методів, особливо в боротьбі з організованою злочинністю і корупцією.

Проте, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (див. пункти 49, 54 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти ОСОБА_5).

В практиці Європейського Суду мають місце випадки, в яких не було встановлено наявності провокації зі сторони держави. Наприклад у справі „Міліньене проти ОСОБА_5 не було встановлено порушень статті 6 Конвенції, оскільки ініціатива в порушенні справи належала третій особі, визначальним фактором була поведінка заявника (ініціатор зустрічей), відсутність інформації про бажання у третьої особи, яка не є агентом поліції за визначенням, спровокувати хабар з боку заявника, мало місце „приєднання поліції до злочину.

В іншій справі „Трифонцев проти Росії заявник працював слідчим і він неодноразово звертався до батьків студента, який підозрювався в поширенні наркотиків, з пропозицією про припинення кримінальної справи за винагороду, батько якого погодився і зробив кілька аудіозаписів розмов із заявником; звернувся правоохоронні органи, після звернення останнього була проведена „таємнаоперація. Важливим аспектом було те, що батько не виявляв ініціативу, це була реакція на пропозицію слідчого, потерпілий з самого початку не був „інформатором поліції і доводи захисту про підбурюванні не були достатньо сформульовані на ранніх етапах.

Обставини даної справи на думку Суду суттєво відрізняються від наведених прикладів і проведений послідовний аналіз свідчить про те, що існують „розумні сумніви в тому, що дії поліції були обмежені лише „пасивним спостереженням за вчинюваним злочином.

Зокрема, існують всі підстави вважати, що ОСОБА_6 систематично співпрацював з правоохоронними органами (див. пункт 41), він діяв активно (можливо за вказівкою правоохоронних органів), спрямовуючі свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_1 можна кваліфікувати, як злочин (див. пункт 42), при цьому були відсутні об'єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення (див. пункт 40), Суд позбавлений можливості встановити звязок ОСОБА_7 з ОСОБА_3 (див. пункт 43).

Всі наведені фактори в своїй сукупності доповнюють один одного і є свідченням того, що злочин міг би бути і не вчиненим ОСОБА_1 без поведінки ОСОБА_7, тобто по справі наявна „провокація злочину, що виключає кримінальну відповідальність (див. пункт 37-39) та є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок провокації недопустимими.

Також, важливим є те, що стороною захисту було подано відповідну заяву про наявність провокації (див. пункт 35), а стороною обвинувачення будь-яких спростувань щодо відсутності провокації Суду надано не було (див. пункт 39), зокрема, ні матеріали справи, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах (а.с.к.п.138-144) відсутні та не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення лише обмежилась загальними фразами про її відсутність.

45.Отже, відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини „поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного „розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого „розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується (див. пункт 39).

Статтею 91 КПК передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні

Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

А статтею 92 КПК передбачено, що обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Проте, наведений аналіз доказів дозволяє Суду зробити висновки про те, що в даній конкретній ситуації стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення (злочин) передбачене частиною першою статті 368 КК вчинено обвинуваченим ОСОБА_1

Відповідно до частини першої статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим (пункт 2).

У звязку із чим виходячи із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обовязків, оцінивши всі докази в сукупності, Суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого.

VІ. Інші рішення, щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку.

46.Цивільний позов по справі не заявлявся.

47.Підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 не має.

48.Відповідно до статті 100 КПК речові докази:

●грошові кошти в сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) купюрами по 500 гривень та 200 гривень кожна, які зберігаються у сховищі банку Чернігівського РУ уповноваженої банківської установи Чернігівського РУ ПАТ КБ „Приватбанкповернути ОСОБА_7, як власнику;

●довіреність на імя ОСОБА_3 повернути останньому, як власнику;

●матеріали виконавчих проваджень, папку, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження повернути Бахмацькому районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області;

●матеріальні носії інформації (карти памяті, оптичні диски), копії державного акту на право власності на земельну ділянку, витяг з Державного реєстру, акт вилучення готівки з аркушем із записом розрахункового рахунку, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;

●змиви з лівої та правої рук ОСОБА_1, контрольний зразок марлевого тампону, контрольний зразок хімічної речовини, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження знищити.

49.По справі було оплачено процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 2201 грн. 00 копійок (дві тисячі двісті одна гривня 00 копійок) які відповідно до статті 124 КПК можуть бути стягнуті з обвинуваченого лише в разі ухвалення обвинувального вироку, у звязку із чим дані витрати стягненню з ОСОБА_1 не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону України „Про судову експертизу від 25 лютого 1994 року № 4038-XII проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

З цих підстав,

керуючись статтями 368, 370-371, 373-374, 376 Кримінально процесуального кодексу України, Суд,

У Х В А Л И В :

1.Білогруда ОСОБА_14 визнати невинуватим у предявленому обвинуваченні за частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України у звязку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене ОСОБА_1 та виправдати.

2.Запобіжний захід ОСОБА_1 не обирати.

3.Речові докази:

●грошові кошти в сумі 10000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок) купюрами по 500 гривень та 200 гривень кожна, які зберігаються у сховищі банку Чернігівського РУ уповноваженої банківської установи Чернігівського РУ ПАТ КБ „Приватбанкповернути ОСОБА_7, як власнику;

●довіреність на імя ОСОБА_3 повернути останньому, як власнику;

●матеріали виконавчих проваджень, папку, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження повернути Бахмацькому районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області;

●матеріальні носії інформації (карти памяті, оптичні диски), копії державного акту на право власності на земельну ділянку, витяг з Державного реєстру, акт вилучення готівки з аркушем із записом розрахункового рахунку, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;

●змиви з лівої та правої рук ОСОБА_1, контрольний зразок марлевого тампону, контрольний зразок хімічної речовини, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження знищити.

4.Процесуальні витрати по справі в розмірі 2201 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті одна гривна 00 копійок) за проведення експертизи необхідно компенсувати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України спеціалізованій державні експертній установі, що проводила експертизу.

Вирок, якщо інше не передбачено Кримінально процесуальним кодексом України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кримінально процесуальним кодексом України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок можуть бути подані апеляції до Апеляційного суду Чернігівської області через Бахмацький районний суд Чернігівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя