Блестящая работа адвоката Несинова: незаконно осуждённый на 8 лет с конфискацией по ст. ст. 307, 309 КК освобождён после двух лет пребывания под стражей в зале суда, приговор отменён, производство закрыто (Ухвала від 23 лютого 2017р.)

Усилия защиты принесли результат. Дело закрыто, обвиняемый освобожден из-под стражи (автор комментария адвокат Несинов О.Н.).

Фабула судебного дела: За годы адвокатской практики мне довелось принимать участие в десятках уголовных процессов категории «о незаконном обороте наркотических средств, психотропных веществ ».

Во всех !!! делах этой категории, мною были выявлены фальсификации, которые впоследствии были признаны и судами. Данное обстоятельство помогло мне защитить своих клиентов, но, к сожалению, никак не отразилось на фальсификаторах.

Отсюда вывод – правоохранительные органы не заинтересованы надлежащим образом бороться с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ. Выполняя лишь имитацию такой борьбы. И всегда имея удобную возможность сделать показатель раскрываемости преступлений. А суды не реагируют на данные фальсификации надлежащим образом. Что способствует их продолжению.

Частично об этой проблеме было изложено в статьях:

Суровий вирок, що вступив у законну силу, не завадив адвокату домогтися скасування судових рішень та захистити клієнта http://khpg.org/index.php?id=1455722922, В Днепропетровске в зале суда освободили «вечного» обвиняемого http://www.litsa.com.ua/show/a/18790, Днепропетровская милиция не борется с наркоманами. Она их крышует и подставляет http://dnpr.com.ua/content/dnepropetrovskaya-miliciya-ne-boretsya-s-narkomanami-ona-ih-kryshuet-i-podstavlyaet, Как наркоманов делают наркоторговцами http://www.litsa.com.ua/show/a/15338, Как в Днепропетровской области наркодилера с наркологом «перепутали». История незаконного уголовного преследования http://www.ulaf.net.ua/index.php?id=1427208205

А поэтому приступая к функциям защиты в данном уголовном деле, я понимал с чем столкнусь.

Получив мои полномочия защитника, судья сообщила, что судебное следствие уже окончено и необходимо готовиться к прениям !!??

Согласитесь, что в такой ситуации времени и возможности для «маневра», выработки правовой позиции и тактики действий, да еще без ознакомления с материалами производства, у защиты практически нет. К тому же судья и не скрывала своих намерений закончить процесс в считанные дни.

Несмотря на препятствия, защитой в короткие сроки были изучены материалы производства, прослушана звукозапись процесса, выявлены грубейшие нарушения материального и процессуального права, в том числе относительно соблюдения правовой процедуры, квалификации действий подзащитного по ч.2 ст. 307 , ч.2 ст. 309 УК Украины (незаконный сбыт, приобретение… наркотических средств).

Адвокатом заявлено ряд ходатайств о допросе и повторном допросе свидетелей, истребовании документов, о признании практически всех доказательств по делу - недопустимыми, вследствие провокации преступления, нарушения процедуры получения, и т.п., со ссылкой на практику ЕСПЧ.

Все ходатайства защиты судом были отклонены. После чего судье (а это председатель суда) был заявлен отвод. Который также не был удовлетворен.

Такие активные и смелые действия защиты привели судью в ярость, и вне записи процесса, она прямо выражала в адрес подзащитного угрозы вынесения приговора с максимальным наказанием.

Что и сделала, определив наказание по нескольким эпизодам ч.2 ст. 307 и ч.2 ст. 309 УК Украины в виде 8 лет и 1 месяца лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего имущества.

При этом суд указал в приговоре, что: «досліджені судом і покладені в основу вироку докази не суперечать один одному і узгоджуються між собою » !!??

Этот аргумент суда, настолько не соответствовал действительности, что обжалуя приговор суда 1 инстанции и перечисляя нарушения материального и процессуального закона, мне никак не удалось сократить текст апелляции менее 12 листов.

И если таких нарушений, как провокация преступления (которая присутствует практически во всех делах такой категории), незаконное избрание меры пресечения в виде содержания под. стражей и безосновательное продления этого срока, и т.п., суды зачастую не замечают (к чему я был готов).

То невозможно было проигнорировать (не заметить) доводы апелляции о том, что среди перечисленных вещественных доказательств отсутствует предмет сбыта (шприц с наркотическим веществом), что все действия полиции проводились без надлежащего разрешения суда и до внесения данных об этом в ЕРДР (что было сделано спустя месяц), что на досудебном следствии вещественные доказательства подзащитному не открывались, а значит они не могли являться допустимыми доказательствами, что денежные купюры выданные закупщику не соответствовали номиналу и количеству купюр изъятых у него, и т.п.

Важным в достижении результата, являлось и то, что в апелляции был поставлен вопрос об исследовании доказательств, которыми обоснован приговор, на предмет законности их получения и допустимости, в соответствии с п.5.ч.2 ст.396 та ч.3 ст. 404 УПК Украины. Что и было апелляционным судом сделано.

И именно, такая постановка вопроса апеллянтом, дала апелляционному суду право и возможность оценить доказательства иначе чем, это сделал суд 1 инстанции.

(Без понимания и применения этих положений УПК адвокатами, рассчитывать на успех, даже при наличии самой обоснованной апелляции, бесполезно ).

В результате, апелляционный суд Днепропетровской области своим определением от 29 апреля 2016 года, признал инкриминируемые моему подзащитному преступления по ч.2 ст. 307 УК (сбыт наркотических средств), недоказанными, оставив только обвинение по ст. 309 УК. И смягчив наказание с 8 до 3 лет, то есть почти в три раза !!! (Оставшееся обвинение и наказание, также будет обжаловано в кассационном порядке).

Клиент был очень доволен результатом, но не было сомнений в том, что сторона обвинения подаст кассацию.
Было также очевидным, что апелляционный суд оставил ст. 309УК из чувства солидарности с правоохранительными органами и судом 1 инстанции. Поскольку обыск, в результате которого изъяты наркотические средства, был проведен после незаконного задержания М. и в результате очевидного его нарушения права на защиту. Что Апелляционным судом было признано в своем решении. Но последствия такого нарушения применены не были.

Понимая силу данной позиции, а также в противовес прокуратуре, защитой была подана кассационная жалоба. Я принял участие в ее рассмотрении в ВССУ.

В результате доводы касационой жалобы защиты были удовлетворены и определением ВССУ от 30.11.2016р. дело было направлено на повторное апелляционное рассмотрение, с формулировкой:

Апеляційний суд констатував порушення права на захист, допущене після фактичного затримання ОСОБА_1 та при проведенні обшуку за місцем його проживання 29 березня 2015 року.

Попри це, своє рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції обґрунтував в тому числі результатами того ж самого протоколу обшуку від 29 березня 2015 року.

Тобто, суд апеляційної інстанції припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та допустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України

У зв'язку із скасуванням рішення суду апеляційної інстанції підлягає частковому задоволенню й касаційна скарга прокурора

Главная позиция Касационной жалобы прокуратуры была основана на практике ВССУ (см.определение ВСС от 20.10.2015,дело №5-2049км15.) о том, что давая иную оценку доказательствам чем суд 1 инстанции, апелляционный суд обязан непосредственно исследовать ВСЕ доказательства по делу. В том числе вещественные доказательства, допросить свидетелей (в т.ч. залегендированых закупщиков) и пр.

Понимая насколько может затянуться повторное рассмотрение дела в апелляционной инстанции в случае решения о допросе свидетелей (которые и в первую инстанцию являются очень неохотно), защитой подано ряд заявлений и ходатайств, в которых обращено внимание на то, что в решении от 30.06.2008 г. в деле № 22978/05 «Гефген против Германии» ЄСПЧ для описания доказательств полученных с нарушением установленного порядка сформулирована доктрина «плодов отравленного дерева», в соответствии с которой, если источник доказательств является ненадлежащим, то и все доказательства, полученные с его помощью, будут такими же.

Это означает, что в случае установления очевидной незаконности получения главного доказательства и его недопустимости, этот, а тем более производные от него доказательства, вообще не должны исследоваться в соответствии с требованиями ч.2 ст. 89 УПК Украины.

Суды крайне редко и неохото применяют данные положення. Но в данном случае удалось убедить суд, что при отсутствии надлежащих доказательств наличия оснований для проведения НСРД, и наличия очевидных доказательств нарушения права на защиту при проведении обыска, а также в виду не открытия вещественных доказательств стороне защиты, - повторно допрашивать свидетелей, безосновательно.

Благодаря этому удалось закончить повторное рассмотрение дела в апелляционном суде за 2 судебных заседания и без допроса свидетелей (несмотря на позицію ВССУ).

И определением от 23.02.2017г. Апелляционного суда Днепропетровской области – уголовное производство по обвинению М. закрыто в святи с недоказанностью. После 2 лет пребывания под. стражей, его освободили из-под стражи в зале суда.

Этой статьей также хочется обратить внимание на то, что в Украине системно нарушается Конституционный принцип равенства всех перед законом и судом. Недопустимо, что при одних и тех же условиях и обстоятельствах, возможно получить кардинально разные приговоры и наказания. Без ответственности за это судей, «правоохранителей». Законный и справедливый приговор должен быть результатом надлежащей правовой процедуры и соблюдения принципов судопроизводства, а не результатом кропотливого труда адвоката.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/332/17 Справа № 206/2274/15-к

Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Джерелейко О.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Крот С.І., Мазниці А.А.,

за участю секретаря судового засідання Солодовник О.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015040700000244 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 серпня місяця 20 дня, громадянина України, який народився у м.Дніпропетровськ, зареєстрований та проживав в ІНФОРМАЦІЯ_2, , раніше судимий - 29.09.2014 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн. в дохід держави, -10.11.2014 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309 КК України

за участю

прокурора Грамми О.А.

захисника ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_2

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями /т.2 161-162, 174/ обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року та виправдати його.

В обґрунтування своїх вимог вказує що, було порушено його право на захист, оскільки судове засідання проводилось українською мовою, яку він не зрозуміє, було відмовлено у задоволенні його клопотань, зокрема у повторному допиті закупника, проведенні дактилоскопічної експертизи для підтвердження його непричетності до інкримінованих йому злочинів, не були досліджені речові докази, що є порушенням права на захист, кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане, свідки та поняті є нештатними співробітниками ОБНОНу, які надавали неправдиві свідчення, судом не було взято до уваги показання свідків , які свідчили, що обвинувачений не займається збутом наркотичних речовин, судовий процес мав упереджений характер.

ОСОБА_4 того, суд не врахував його стан здоровя, похилий вік батьків, вважає, що судовий розгляд проводився однобічно, з обвинувальним нахилом відносно нього.

В апеляційній скарзі з доповненнями /т.2 а.с.п.164-168, а.с.п.183-188, а.с.п.190-193/ захисник ОСОБА_3 відповідно до ст.396 КПК України та ч.3 ст.404 КПК України просить дослідити докази, якими обґрунтовується судове рішення, на предмет законності їх отримання та допустимості; вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом допущено неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений був позбавлений права на належну правову процедуру, справедливий розгляд безстороннім судом та як наслідок порушення права на захист.

Суд не застосовував при розгляді провадження практику ЄСПЛ, внаслідок чого постановлено незаконний, несправедливий вирок.

Захисник не мав достатньо часу для ознайомлення із матеріалами провадження, крім цього, суд відхилив всі клопотання обвинуваченого та його захисника без жодного обґрунтування, надав право допиту ОСОБА_2 за межами процесу, без участі захисника, співробітнику УВБ.

Також, звертає увагу, що суд першої інстанції не повернув прокурору обвинувальний акт для усунення недоліків; не відреагував на незаконне затримання ОСОБА_2 та позбавлення його права на захист, численні порушення, допущені органом досудового слідства.

Захисник зазначає, що відомості до ЄРДР були внесені майже через місяць після того, як вони виявлені.

Суддя розглядала адміністративну справу, яку використовували в якості доказу інкримінованого епізоду від 07 лютого 2015 року, а тому не може бути неупередженою, при цьому декілька разів продовжувала термін тримання під вартою особі обвинуваченого без належного обґрунтування, здійснюючи тиск на свідків та захист.

Зауважує, що судом не було зясовано підстав для проведення НСРД, отримання грошей для закупки, легендування закупника, добровільність його участі в спецоперації, при цьому суд посилається у вироку на докази, отримані незаконним шляхом, з чужих слів, які суперечать одне одному.

Не зазначив у рішенні суду дані, які характеризують особу, а саме: позитивні риси ОСОБА_2 з показів свідків, а також те, що ОСОБА_2 перед затриманням добровільно пройшов курс метадонової замісної підтримуючої терапії та за власною ініціативою позбавився наркотичної залежності, і не врахував їх при призначенні покарання; не довівши субєктивну сторону злочину в частині мети, а саме користі та збагачення, оскільки твердження обвинуваченого про те, що закупник віддав йому борг, ніким і нічим не спростовані.

Звертає увагу, що в обвинувальному акті за епізодом від 29 березня 2015 року немає даних про те, скільки ОСОБА_2 збув опію закупнику, а лише твердження про подальшу добровільну видачу закупником шприца з рідиною коричневого кольору. ОСОБА_4 того, мова йде про шприц обємом 2,0 мл, якого серед речових доказів, як і відповідної речовини, не існує.

Стосовно контрольної закупки від 29 березня 2015 року захисник вказує, що остання взагалі не контролювалася понятими та була проведена за відсутності законних підстав, а інкриміноване придбання, зберігання, володіння саме ОСОБА_2, а не власником квартири, якого взагалі не допитували, чи кимось іншим, канабісу жодним доказом не доведені.

Судом не досліджувались та не оглядалися речові докази, а після закінчення досудового слідства для огляду ОСОБА_2 не предявлялися.

Стосовно грошових купюр, захисник вбачає, що в протоколі огляду особи зазначено, що у ОСОБА_2 вилучено 302 гривні без зазначення купюр та серій, а у вироку зазначено 332 гривні. Згідно протоколу огляду грошей від 29 березня 2015 року (проводився з 9 годині 30 хвилин до 9 години 50 хвилин) було оглянуто 19 купюр номіналом 5 шт. по 20 гривень, 3 шт. по 10 гривень, 2шт. по 5 гривень, 1 шт. по 2 гривні., 8 шт. по 1 гривні. Всього 150 гривень. При цьому були присутні поняті, але не було закупника. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину (проводився 29 березня 2015 року з 12 години 55 хвилин до 13 години 40 хвилин, тобто через 3 години після огляду грошей) зазначено, що закупнику видано 16 купюр номіналом 5шт. по 20 гривень, 4 шт. по 10 гривень, 2 шт. по 5 гривень, 1 шт. по 2 гривні, 4 шт. по 1 гривні - всього 156 гривень. Понятих при видачі грошей закупнику не було. Згідно протоколу та вироку суду закупка опію була проведена за 120 гривень, однак закупник ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначив, що опій, який він нібито придбав у ОСОБА_2 коштує 100 гривень, а 20 гривень він дав йому просто так. При тому, після здійснення закупки залишок виданих грошей закупник не повертав і не зясовано, де вони ділися.

Також сторона захисту вбачає суперечність стосовно обємів шприців та їх змісту, а саме у вироку стверджується, що 29 березня 2015 року о 13 годині 26 хвилин ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 опій у медичному шприці обємом 2,0 мл, а закупник потім видав цей шприц з рідиною 1,063г. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину в графі вилучені речі та спосіб їх ідентифікації взагалі пусті графи, тобто немає посилання на обєм шприца та кількість речовини в ньому.

В протоколі обшуку двічі зазначено, що при обшуку квартири на балконі вилучений шприц обємом 5 мл, заповнений до відмітки 5 мл, тобто повний, і жоден свідок не казав, що шприц був не повний, але у вироку зазначено, що в ході обшуку вилучений шприц обємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору обємом 3,9868г, тобто не повний. Отже, в шприці не достає саме стільки рідини, скільки нібито було у закупника в шприці. Також зовсім не зясовано, звідки зявився шприц 5,0 мл з рідиною коричневого кольору «опієм» (0,4488 г), який зазначено у вироку;

ОСОБА_4 вказаного, у вироку стверджується, що у шафі на лоджії зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток, заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г. А в останньому абзаці на арк.5 вироку йдеться про висновок експерта стосовно речовини рослинного походження масою 24,990 г. Тоді як в протоколі обшуку про лоджію взагалі не йдеться, а йдеться про 2 балкони, на одному з яких вилучений шприц 5 мл, а на другому 2 паперових згортки з вмістами подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, схожої на наркотичний засіб марихуана масою 5г, що, як встановлено, не є наркотичною речовиною;

В протоколі про результати аудіо-, відео контролю зазначений час дії 13:06-13:34 29 березня 2015 року. В описовій частині протоколу зазначено точний час збуту -13 годин 26 хвилин. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначений час дії 12:55-13:40 год. 29 березня 2015 року. А в описовій частині цього протоколу взагалі зазначено, що учасники прибули на місце початку негласної слідчої дії в 14:55 год.

Також посилається на недопустимість доказів-висновки експертів, на незаконні дії працівників правоохоронних органів при видачі грошей закупнику, відсутність законних підстав для проведення аудіо-, відео контролю, контролю за вчиненням злочину, відсутність понятих при здійсненні зазначених дій, проведення огляду особи та особистих речей ОСОБА_2 з посиланням на норми КУпАП, позбавлення права на захист при обшуку, наявність провокації, незаконне затримання, незаконні методи слідства.

В апеляційній скарзі /т.2 а.с.п.170-171/ прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування посилається на те, що судом було безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_2 епізод незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. ОСОБА_7, який згідно обвинувального акту мав місце 04 лютого 2015 року.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 /т.2 а.с.п.194-195/ подано заперечення, відповідно до якого останній вказує, що суд правильно зазначив у вироку про недоведеність інкримінованого ОСОБА_2 епізоду від 04 лютого 2015 року, посилаючись на відсутність жодного письмового доказу, в тому числі висновків судово-хімічної експертизи стосовно речовини, вилученої у ОСОБА_7, а також багато інших підстав, які вказують на фальсифікацію даного епізоду працівниками міліції, тому він просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання: ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1ст.70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8років 1 місяцьз конфіскацією всього особисто належного йому майна. Виключено з обвинуваченняОСОБА_2епізодвід 04 лютого 2015 року у незаконному збуті ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований; вирішено питання речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_2 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання тазберігання з метою збуту, а також незаконний збутособливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України,у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час незаконно придбав з метою збуту невстановлену слідством кількістьособливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований(не менше 1,0603 г.) після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильованийзалишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1,з метою незаконного збуту до 29 березня 2015 року.

Далі ОСОБА_2 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збутособливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 29 березня 2015 року 13 годині 16 хвилин,знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 20 років Перемоги, біля буд. № 33,зустрівся з ОСОБА_5 (особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду,особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

В той же день, 29 березня 2015 року о 13 годині 26 хвилин ОСОБА_2, прийнявши прохання ОСОБА_5, із загальної кількості раніше незаконно придбаного нимособливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований,який він на той час мав при собі, перенісши його з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_5,незаконно,будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України,збув за грошову винагороду в розмірі 120 грн. ОСОБА_5особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці обємом 2,0 мл.

29 березня 2015 року близько 13 години 34 хвилин ОСОБА_5 добровільно видав працівникам СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області вказаний медичний шприцз рідиною коричневого кольору в кількості 1,0603 г., яка в подальшому була вилучена.

ОСОБА_4 цього, 29 березня 2015 року в період часу з 17 годин 42 хвилин до 18 годин 50 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1 був проведений санкціонований обшук, в ході якого працівниками СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області на балконі зальної кімнати виявлено та вилучено медичний шприц обємом 5,0 мл., заповнений рідиною коричневого кольору обємом 3,9868 г., який ОСОБА_2 незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, придбав та зберігав з метою незаконного збуту.

ОСОБА_2, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання тазберігання без мети збутуособливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, вчинюючизлочин повторно, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України,у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час повторно незаконно придбав невстановлену слідством кількістьособливо небезпечного наркотичного засобу канабіс(не менше 23,286 г.) після чого придбаний нимособливо небезпечний наркотичний засіб канабіс,залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1,без мети збуту до 29 березня 2015 року

29 березня 2015 року, в період часу з 17 годин 42 хвилин до 18 годин 50 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_2 був проведений санкціонований обшук, в ході якого працівниками СВ та СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області у шафі на лоджії, зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г., яку ОСОБА_2 незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку захисника ОСОБА_3, який в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями та просив закрити кримінальне провадження, обвинуваченого ОСОБА_2В, який підтримав свою апеляційну скаргу і уточнену апеляційну скаргу захисника, та, кожен окремо, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч.1 ст.92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно зіст. 374 КПК Українимотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Висновок суду першої інстанції про виключення з обвинувачення ОСОБА_2 епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_7 від 04.02.2015 року за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим, а тому колегія суддів з ним погоджується.

Так, суд належним чином перевірив обґрунтованість предявленого ОСОБА_2 обвинувачення за вказаним епізодом та дав належну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню. Зокрема, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що покази закупника ОСОБА_7 ґрунтуються тільки на припущеннях, а покази ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими під час оперативної закупки 04.02.2015 року, підтверджують лише факт виявлення та вилучення у ОСОБА_7 шприца з рідиною, та не можуть вказувати на те, що збут наркотичного засобу ОСОБА_7 скоїв саме ОСОБА_2, оскільки такі показання не підтверджується будь-якими письмовими доказами по цьому епізоду.

Отже, суд правильно не врахував показання вказаних свідків, які не підтвердуються іншими доказами, в якості достатньої підстави для безспірного визнання вини ОСОБА_2 за цим епізодом, та, не погодившись з доводами прокурора у цій частині, обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_2 вищезазначений епізод, з чим погоджується колегія суддів, а тому посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо достатніх доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.307 КК Україниза вищевказаним епізодом, є необґрунтованими.

Однак колегія суддів вважає, що вирок суду щодоОСОБА_2 в частині його засудженняза ч. 2ст. 307, ч.2 ст.309 КК України підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо незаконності обвинувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують в цій частині на увагу з таких підстав.

Згідно із ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції не було дотримано зазначених вимог, внаслідок чого він дійшов необґрунтованих висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, внаслідок чого судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_2 в частині його засудження за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Апеляційним переглядом встановлено, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення в частині його засудженняза ч. 2ст. 307 КК України, суд першої інстанції поклав показання закупника ОСОБА_5, показання понятих ОСОБА_8, ОСОБА_10, показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, протокол огляду від 29.03.2015 року з фототаблицею, в ході якого за участю понятих було оглянуто грошові купюри, протокол про результати аудіо-, відео контролю від 29.03.2015 року з додатком Micro SD «SP» 4GB інв. №17, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.03.2015 року, протокол огляду особи та особистих речей від 29.03.2015 року, протокол обшуку від 29.03.2015 року, висновки експертів № 70/10-824 від 01.04.2015 року, №79/15 від 06.04.2015 року, №70/12-872 від 07.04.2015 року, відтворені та переглянуті відеозаписи оперативної закупки та обшуку та ін. Обвинувачений ОСОБА_2 вину у інкримінованих йому злочинах не визнав та заперечував факт збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу та зберігання наркотичних засобів.

Частково дослідивши докази, судова колегія дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження не містять достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень в частині його засудженняза ч. 2ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги, з огляду на таке.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно із ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський Суд в п. 135 рішення «Худобін проти Російської Федерації» зазначив, що необхідно встановлювати ясну і передбачувану процедуру по здійсненню слідчих заходів, так же як і спеціального контролю, щоб забезпечити добросовісність зі сторони органів державної влади та дотримання необхідної мети зі сторони правоохоронних органів

Так, судом не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах відбулася контрольна закупка 29.03.2015 року. У протоколах зазначено, що дана дія проводиться на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, однак дата, строк дії цієї ухвали, прізвище слідчого судді, який її постановив, не зазначені. Також не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої(розшукової) дії, така постанова відсутня і в матеріалах кримінального провадження, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки. В представлених суду матеріалах також відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, внаслідок чого допущено порушення вимог, передбачених ст.41 КПК України. Відсутні дані про існування таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов»язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Однак стороною обвинувачення зазначений обов»язок не було виконано, тоді як стороною захисту в ході судового розгляду зверталась увага на недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокації.

З матеріалів кримінального провадження вбачаються істотні невідповідності щодо наданих в ході оперативної закупівлі 29 березня 2015 року закупнику ОСОБА_5 грошей з метою закупівлі наркотичного засобу. Так, згідно протоколу огляду грошей від 29.03.2015 року, який проводився з 9:30 до 9:50 години, було оглянуто 19 купюр номіналом 5 шт. по 20 грн., 3 шт. по 10 грн., 2шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 8 шт. по 1 грн., а всього 150 гривень. При цьому грошові кошти оглядались в присутності понятих, однак був відсутній закупник, огляд якого в присутності понятих, як і видача закупником наркотичного засобу та решти грошей, як того вимагають норми чинного законодавства, не проводились. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, який проводився 29.03.2015 року з 12:55 до 13:40 години, зазначено, що закупнику видано 16 купюр номіналом 5шт. по 20 грн., 4 шт. по 10 грн., 2 шт. по 5 грн., 1 шт. по 2 грн., 4 шт. по 1 грн., всього 156 гривень, тобто розмір та кількість купюр, оглянутих та виданих закупнику, не відповідають одне одному. Понятих під час видачі грошей закупнику також не було. Згідно вироку суду закупка опію була проведена за 120 гривень. Закупник ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснював, що опій, який він начебто придбав у ОСОБА_2, коштує 100 гривень, а 20 гривень він дав ОСОБА_2 просто так.

В обвинувальному акті по епізоду від 29.03.2015 року немає даних про кількість опію, яку збув ОСОБА_2 закупнику, а зазначається про подальшу добровільну видачу закупником шприца з рідиною коричневого кольору. При цьому вказується про шприц обємом 2,0 мл. Про медичний шприц обємом 2,0 мл, у якому 29.03.2015 року о 13:26 год. ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 опій, зазначається також у вироку, тоді як в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не заповнені графи щодо вилучених речей та спосіб їх ідентифікації, в описовій частині також немає відомостей про час повернення закупника на місце закінчення слідчої дії, а також про обєм шприца, виданого ОСОБА_5 (Т.1 а.п.48-51), крім того, в переліку речових доказів шприц обємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору обємом 1,063г. відсутній. Дані про обєм медичного шприца, в якому закупник ОСОБА_5 видав опій ацетильований після оперативної закупки, також відсутні і у висновку експерта №70/10-824 від 01.04.2015 року. В постанові про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 30.04.2015 року вказаний медичний шприц обємом 5,0 мл, у якому після проведення експертизи міститься речовина коричневого кольору масою 1,0603г., що не відповідає зазначеному шприцу у висунутому обвинуваченні.

ОСОБА_4 того, в протоколі про результати аудіо-, відео контролю зазначений час дії - 29.03.2015 року 13:06-13:34 години. В описовій частині протоколу вказаний точний час збуту- 13 годин 26 хвилин, а також, що 29.03.2015 року група у вищезазначеному складі разом із закупником ОСОБА_5 прибула до місця початку негласної слідчої дії «близько 13200», тоді як в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначений час дії 12:55-13:40 год. 29.03.2015 року, а в описовій частині цього протоколу вказано, що учасники прибули на місце початку негласної слідчої дії в 14:55 год.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов»язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пунктом 1 ч.2 ст.87 КПК України передбачено, що суд зобов»язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З огляду на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативної закупки, приймання в ній участі не уповноважених осіб, наявність істотних невідповідностей, колегія суддів приходить до висновку, що докази по епізоду збуту ОСОБА_5 опію від 29.03.2015 року були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому не можуть вважатися допустимими, усунути допущені порушення шляхом допиту свідків, закупника, понятих, перегляду відео файлу контролю місця за вказаних обставин неможливо.

Відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Оскільки не встановлено достовірних даних про обєм медичного шприца, підстави проведення оперативної закупки, тому отримані висновки експертів також не можуть вважатись допустимими доказами.

Отже, суд першої інстанції належним чином не мотивував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_2 в збуті 29 березня 2015 року наркотичного засобу «опій ацетильований» закупнику ОСОБА_5, не навів достатніх доказів, на яких ґрунтуються дані висновки про винність останнього в цій частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, що не відповідає вимогамст.374 КПК України, не перевірив належним чином заяву обвинуваченого щодо провокації злочину, оцінки цій обставині не дав, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність провокації злочину з боку працівників міліції і відповідно прийшов до невірного висновку про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про призначення групи прокурорів від 28.04.2015 року для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 12015040700000775, яка не підписана прокурором Самарського району м.Дніпропетровська старшим радником юстиції ОСОБА_13, що викликає певний сумнів у законності та достовірності даного процесуального документа, оскільки він не оформлений у відповідності до вимог ч.1 ст.37 КПК України, що позбавляє можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також процесуальні повноваження прокурора, який затвердив обвинувальний акт, що має істотне значення, та ставить під сумнів вчинені на його підставі процесуальні дії та рішення.

ОСОБА_4 того, судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги протокол огляду особи від 29.03.2015 року, який, по-перше складений на підставі норм КУпАП, тоді як відповідно до протоколу затримання ОСОБА_2 в цей час був затриманий на підставі ст.208 КПК України, по-друге, відповідно до протоколу огляду у ОСОБА_2 вилучено 302 гривні (Т.1 а.п.57-60) без визначення купюр та серій, тоді як речовими доказами визнано 332 гривні із зазначенням серій та купюр(Т.1 а.п. 149-151).

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів також було встановлено порушення прав затриманого ОСОБА_2 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування. Так, з протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції о 16 год. 40 хв., та з цього часу відповідно до статей 209 та 42 КПК України набув статусу підозрюваної особи. Однак протокол затримання ОСОБА_2 був складений слідчим тільки після проведення обшуку квартири обвинуваченого, а тому під час затримання ОСОБА_2 та проведення обшуку житла і особи, згідно з вимогами ч. 2 ст. 20, ст.42, ст. 209 КПК України уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не розяснили йому права як підозрюваного, в тому числі і право на захист, та не забезпечили реалізацію законодавчо-визначених прав затриманої особи, а також не врахували, що ОСОБА_2 фактично приймав участь під час обшуку житла як підозрюваний, що визнав сам слідчий у протоколі затримання, однак будь-яких прав йому як підозрюваному не роз»яснив, що вплинуло на реалізацію його права на захист, в тому числі і під час обшуку житла.

Обвинувачений ОСОБА_2 вину у вчинених злочинах не визнав та заперечував не тільки факт збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу, але і належність вилучених під час обшуку житла на балконі шприца, походження якого йому не відоме, та канабісу, підтверджуючи лише зберігання насіння коноплі для рибалки. Дані покази обвинуваченого підтвердили свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_10, які були присутні в якості понятих під час особистого огляду ОСОБА_2 та обшуку житла останнього, а саме, про те, що при вході на балкон у совку було знайдено 5-ти кубовий шприц з рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_2 повідомляв, що шприц йому не належить.

ОСОБА_4 того, в протоколі обшуку (Т.1 а.п.73-78) двічі зазначено, що при обшуку квартири на балконі вилучений шприц обємом 5 мл, який заповнений до відмітки 5 мл, що вказує на те, що він є повним, що підтверджується також показами понятих, а також відеозаписом даної слідчої дії, але судом у вироку визначено, що в ході обшуку вилучений шприц обємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору обємом 3,9868г, що не відповідає даним протоколу обшуку, оскільки шприц не повний. ОСОБА_4 того, згідно із висновком експерта № 70/10-824 від 01.04.2015 року на експертизу органом досудового розслідування 31.03.2015 року був наданий опечатаний пакет з пояснювальним написом «Вилучено під час обшуку по кримінальному провадженню № 12015040700000244 шприц обємом 5 мл заповнений на 5 мл рідиною коричневого кольору», при цьому упаковка не була порушена, але при її відкритті встановлено, що в ній знаходиться запаяний медичний шприц з полімерного матеріалу, який містить 3,9868 г рідини коричневого кольору. Але судом не були усунуті протиріччя щодо цих обставин, не було їм надано належної оцінки, які при апеляційному розгляді усунути не можливо.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника щодо розбіжностей у протоколі обшуку житла та висунутому обвинуваченні. Так, відповідно до протоколу обшуку у квартирі в шафі з лівої сторони, яка знаходиться у коридорі, було виявлено паперовий згорток з вмістом речовини рослинного походження, схожої на марихуану, без зазначення маси, а також на другому балконі було виявлено два паперові згортки з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка зовні схожа на наркотичний засіб марихуана масою близько 5 г. Однак за обвинувальним актом у шафі на лоджії зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток, заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабіс, що не відповідає протоколу обшуку, в якому визначена інша маса речовини, та вказано про вилучення на лоджії двох пакунків речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані. Однак у висновку експерта №79/15 від 06.04.2015 зазначається про надання на експертизу трьох пакунків, у двох з яких надане на експертизу насіння масою 1,988г, 0,742г, вилучене у ОСОБА_2, наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не містить, тоді як у протоколі обшуку взагалі не вказується про вилучення насіння.

Не містять матеріали кримінального провадження і правові підстави участі оперативного підрозділу під час обшуку житла, що є порушенням ст.41 КПК України та ставить під сумнів законність проведення вказаної слідчої дії.

Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо не відкриття їм речових доказів стороною обвинувачення.

В п.62 рішення ЄСПЛ «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року Європейський Суд визнав, що право на справедливий судовий розгляд згідно із ст.6 Конвенції включає в себе і право на розкриття всіх речових доказів, які знаходяться у розпорядженні сорони обвинувачення як на користь, так і проти обвинуваченого, разом з тим допускає, що можуть існувати обмеження в реалізації права на змагальний судовий розгляд в тих випадках, коли це необхідно згідно із суспільними інтересами, такими як національна небезпека, необхідність збереження в таємниці конкретних слідчих методів роботи чи захисту основоположних прав іншої особи.

Хоча і відсутність у вироку посилання на практику Європейського суду з прав людини з огляду на ст. 374 КПК України не може саме по собі свідчити про незаконність рішення, однак неврахування правових позицій Європейського суду з прав людини та положень КПК України в даному кримінальному провадженні перешкодило суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Допущені порушення неможливо усунути шляхом допиту понятих, свідків, перегляду відеозапису, а тому суд дійшов необґрунтованого висновку щодо доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушеньза ч. 2ст. 307, ч.2 ст.309 КК Україниза епізодами від 29 березня 2015 року, а саме епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, та епізоду незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу-без мети збуту, які було вилучено під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул.А. Барто, 5/1, у звязку з чим доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 про те, що не добуто достатніх доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2ст. 307, ч.2 ст.309 КК Українизаслуговують на увагу.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що всі можливості для одержання додаткових доказів, які б підтвердили винність ОСОБА_2 по висунутому обвинуваченню, вичерпані, а з точки зору достатності доказів, обвинувачення не має тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України - кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Як витікає з положень ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, встановлені апеляційним судом вищезазначені численні порушення та відсутність по справі сукупності достатніх, належних й допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості особи ОСОБА_2, є законною підставою для скасування даного обвинувального вироку в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 2ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо позбавлення його права на розгляд справи російською мовою, що потягло за собою позбавлення права на захист, то в даному випадку на думку колегії суддів, районним судом не було порушено дане право обвинуваченого, оскільки судочинство в Україні здійснюється державною мовою, ОСОБА_2 є громадянином України, народився в Україні, отримав середню та середньо-технічну освіту в України та весь час мешкав на її території, був засудженим та жодного разу не потребував послуг перекладача, крім того, протягом досудового слідства та судового розгляду мав захисника, тому апеляційні вимоги в цій частині є необгрунтованими.

Доводи захисника ОСОБА_3 про не надання йому часу для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Не можна погодитись і з доводами апеляції захисника щодо відхилення судом майже всіх клопотань обвинуваченого та його захисту, оскільки всі заявлені клопотання були вирішені судом шляхом постановлення ухвал щодо них, а статтею 374 КПК України не передбачено зазначення долі вирішених клопотань у рішенні суду по суті.

На думку колегії суддів не є порушенням прав обвинуваченого у зв»язку із наданням дозволу на допит ОСОБА_2 за межами процесу співробітнику УВБ, оскільки цей допит здійснювався в рамках іншого кримінального провадження за ст. 365 КК України щодо незаконних дій працівників міліції, де ОСОБА_2 був заявником.

Відсутні підстави вважати такими, що підлягають задоволенню, і викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_3 доводи про необхідність визнання доказів у даному кримінальному провадженні недопустимими з підстав внесення відомостей про кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_2 29.03.2015 року, до ЄРДР майже через місяць після того, як вони виявлені, а саме 27.04.2015 року, що суперечить нормам ст. 214 КПК України з огляду на те, що дані про вказані злочини були внесені до ЄРДР у строки, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, в рамках іншого кримінального провадження від 07.02.2015 року за ч.2 ст. 307 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 підлягають задоволенню, а вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.307, ч.2 с.309 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_2 епізоду від 04.02.2015 року у незаконному збуті ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу- опію ацетильованого- залишенню без змін.

Відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Колегія суддів у звязку із зазначеним згідно із п.п.3,4,5 ч.9 ст.100 КПК України вирішує питання щодо речових доказів, а саме: майно, що вилучене з обігу, та майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане - знищується, гроші, крім тих, які повертаються власнику, якщо його не встановлено - переходять у власність держави.

При визначенні долі грошових коштів колегія суддів виходить із того, що у кримінальному провадженні передано в камеру схову СФЗБО ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровської області (квитанція № 0144) на зберігання 332 (триста тридцять дві) гривні 00 коп., які визнані речовими доказами. Банкноти : МВ7879323, КП6476962, ПБ0947019, ПБ2313908, ПЖ1003193, МГ9118429, НЗ5308135, МЕ7510849, МВ2829852, МЄ2760699, МЖ0004502, НБ9922748, МЄ2248703, НБ8123130, ПА2003878, ПЄ3313692, ПВ5359761, РВ7831649 на суму 150 гривень, що визнані речовими доказами, за номерами та серіями співпадають із оглянутими купюрами згідно з протоколом огляду від 29.03.2015 року, власник яких не встановлений, тому вони підлягають зверненню в дохід держави, решта коштів, вилучених у ОСОБА_2- у розмірі 182 гривень, а також телефони підлягають поверненню йому, інші речові докази підлягають знищенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.2 ст.307 , ч.2 ст.309 КК України - скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 у цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_2 епізоду від 04.02.2015 року у незаконному збуті ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу- опію ацетильованого- залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_2 з під-варти в залі суду негайно.

Речові докази по даному провадженню:

-мобільний телефон марки Нокия 300 з сім-картою МТС та мобільний телефон ЛДЖ чорного кольору повернути ОСОБА_2 (т. 1 а.п. 61);

-один опечатаний поліетиленовий пакет, в якому знаходиться предмет схожий на патрон порожній, з капсулем центрального бою відкритого типу, виготовлений із метала сірого кольору. ОСОБА_4 дульці гільзи зведені між собою, корпус капрон зеленого кольору, низ метала жовтого кольору, у кількості 1 шт., що передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області - ( квитанція № 000238) знищити(т.1 а.п.137);

-вісім опечатаних поліетиленових пакетів, в яких знаходяться: спиртова серветка зі змивом з лівої руки підозрюваного ОСОБА_2 (1 шт.), спиртова серветка зі змивом з правої руки підозрюваного ОСОБА_2 (1 шт.), спиртова серветка зі змивом з правої руки свідка ОСОБА_14 (1 шт.), спиртова серветка зі змивом з лівої руки свідка ОСОБА_14 (1 шт.), спиртова серветка зразок, фрагмент папірця, зі зразком спеціального засобу (1шт.), одноразовий медичний шприц з голкою та захисним ковпачком, обємом 5,0 мл., у якому міститься рідина коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «Опій-ацетильований» масою 0,0204г., одноразовий медичний шприц з голкою та захисним ковпачком обємом 20,0 мл., в якому міститься нашарування речовини світло-коричневого кольору, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено (1 шт.); один опечатаний поліетиленовий пакет, в якому знаходиться: одноразовий медичний шприц обємом 5,0 мл, у якому міститься рідина коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «Опій-ацетильований» масою 0,0383 г, паперовий згорток з вмістом таблетки жовтого кольору масою 0,3802 г. в якому наркотичних засобів та прекурсорів в собі не містить (1 шт.); один опечатаний поліетиленовий пакет, в якому знаходяться: паперовий згорток, що містить сухої на дотик потрібної речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс (24,990 г.), паперовий згорток, що містить сухої на дотик потрібної речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не містить (1,988 г), паперовий згорток, що містить сухої на дотик потрібної речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не містить (0,742 г), що передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області (квитанція № 000239) знищити(т.1,а.п.138);

-грошові кошти у розмірі 150 (сто п»ятдесят) гривень 00 коп. вилучені у гр. ОСОБА_2, які передані в камеру схову СФЗБО ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровської області (квитанція № 0144) - обернути в дохід держави(т.1,а.п.152);

--грошові кошти у розмірі 182 (сто вісімдесят дві) гривні 00 коп. вилучені у гр. ОСОБА_2, які передані в камеру схову СФЗБО ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровської області (квитанція № 0144) повернути ОСОБА_2 (т.1,а.п.152).

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

О.Є. ОСОБА_15 ОСОБА_4Мазниця