Вирок за розбій за ст. 187 КК скасовано на підставі ст. 69 КК –«призначення більш м’якого покарання ніж передбачено законом» (Апеляційний суд Харьківської області від 31 серпня 2016р.)

Фабула судовго акту: За разбойное нападение и двух потерпевших обвиняемый имея непогашеную судимость при активной защите адвоката получил ниже нижнего предела срока наказания.

Наш суд самый гуманный суд в мире, благодаря конечно профессиональному подходу адвоката конечно. И не сразу, а в апелляционной инстанции. Тем не менее приговор отменён на основании ст. 69 КК Украины, что бывает очень редко. Всё таки преступление тяжкое – разбой.

Аналізуйте судовий акт: Особу виправдано за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України - звільнено з зали суду, після року СІЗО (Вінницький районний суд Вінницької області від 24 червня 2016р., суддя Карпінська Ю. Ф. )

Нотаріус сфальсифікував та посвідчив договір купвлі-продажу кваритри, де продавцем виступила померла особа, покупцем реальна, а спадкоємці про це навіть не здогадувались (Рішення Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016р.)

Інтерв'ю: Суддя Петро Гуменний: "Перші чотири мої виправдувальні вироки скасували. П'ятий і шостий залишили без змін, а сьомий теж скасували!"

Апеляційний суд скасовуючи вирок суду першої інстанції повинен давати оцінку та переоцінку доказам вдаючись до їх безпосереднього дослідження, в тому числі із заслуховуванням показів свідків (ВСУ від 21 січня 2016р. у справі № 5-249кс15)

Виправдувальний вирок на підставі пункту 2), частини 1, статті 373 КПК України Ленінського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014р. за ст. 307, ч. 2 КК України ( суддя Іванісова Л. О.)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №646/15491/15-к Головуючий 1 інстанції Шуліка Ю.В.

Провадження №11кп/790/1912/16 Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.1 ст.187 КК України

ВИРОК

Іменем України

31 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Гришина П.В., Протасова В.І.,

при секретарі - Корецькій М.І.,

за участю прокурора - Крестьянінової І.А.,

потерпілої - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.05.2016р. відносно ОСОБА_3,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_3, 08.08.1984р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, непрацюючий, розлучений, мешкає за адресою: Запоріжська область, м. Гуляйполе, вул. Міруріна, 27, раніше судимий:

-14.07.2015р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст.205, ч.1 ст.366 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 8500грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік,

засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 24.09.2015р. о 13год. ОСОБА_3 здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбій) при наступних обставинах.

У вищезазначений час ОСОБА_3 прибув до офісу №310 ПП «Данілов», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гамарніка, 5, з метою повернення сплачених ним грошових коштів у розмірі 2000 грн. за договором консультаційного обслуговування №66ШГ2 від 24.09.2015р., укладеного з даним приватним підприємством.

Знаходячись в приміщення вказаного офісу, не побачивши співробітниці ПП «Данілов» ОСОБА_4, яка укладала з ним договір, вчинив конфлікт з незнайомими йому ОСОБА_5 та ОСОБА_1, вимагаючи повернення його грошей. Під час конфлікту у ОСОБА_3 виник умисел направлений на заволодіння майном потерпілих. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_3 наблизився до ОСОБА_5 та застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоровя, ножем, який мав при собі, спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоровя: поверхні колото-різані поранення обличчя, грудної клітини, правої кісті, множинні синці обличчя, тулуба, кінцівок, садно обличчя. Коли ОСОБА_1, яка також знаходилась у приміщенні офісу у вікно почала кликати на допомогу, ОСОБА_6 користуючись тим, що ОСОБА_3 відвернувся, втекла з приміщення офісу. Тим часом ОСОБА_3 наблизився до ОСОБА_1 та застосовуючи насильство небезпечне для її життя та здоровя, вказаним ножем спричинив потерпілій різані рани на обличчі, руках та лівій нозі, що за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями по критерію короткочасного розладу здоровя. Усвідомлюючи, що воля потерпілих до опору подавлена, діючи із корисливих мотивів, користуючись безпорадним станом ОСОБА_1, ОСОБА_3 забрав сумку ОСОБА_5 вартістю 432грн., в якій знаходитись: мобільний телефон «Prestig 5500», вартістю 1653грн., стартовими пакетами «Лайф» та «МТС», вартістю по 20грн. кожен, гаманцем, вартістю 383грн., всього на загальну суму 2508грн. Крім того, ОСОБА_3 заволодів жіночою сумкою приналежною співробітниці ПП «Данілов» ОСОБА_7, вартістю 343грн., яка на той час у офісі була відсутня.

Захисник в апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок в частині призначення покарання змінити, помякшивши призначене покарання до 3 років позбавлення волі та застосувати положення ст.75 КК України. Так, апелянт посилається на те, що судом неповній мірі враховані обставини, які помякшують покарання: визнання своєї провини, щире каяття, повне відшкодування збитків, вчинення злочину внаслідок тяжких обставин, неправомірна поведінка потерпілих, а також думку потерпілих щодо призначення покарання.

Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду скасувати через мякість призначеного покарання, а також не врахування положення ст.71 КК України щодо додаткового покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_3 за ч.1 ст.187 КК України 6 років позбавлення волі, а остаточне із застосуванням ст.71 КК України шляхом приєднання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні вимоги, зясувавши позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, тільки в частині застосування ст.71 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.129-137) фактичні обставини справи встановлені на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку, при цьому обвинувачений визнав свою вину в інкримінованому злочині.

Встановлені фактичні обставини, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбій).

Звідси колегія суддів перевіряючи вирок в частині призначеного покарання виходить з того, що відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції врахував: характер та ступень суспільної небезпеки скоєного злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч.1 ст.205, ч.1 ст.366 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 8500грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем роботи характеризується позитивно, а також обставину, яка помякшує покарання щире каяття тарецидив обставиною, яка обтяжує покарання.

Згідно ч.1 ст.75 КК України суд наділений правом, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійшовши до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції, поряд з раніше наведеними обставинами щодо тяжкості злочину, особи винного, врахував відшкодування потерпілим спричиненої шкоди у повному обсязі, позицію потерпілої ОСОБА_5 щодо призначення покарання ОСОБА_3, зазначеної у її заяві та під час судового засідання, і на підставі цього правомірно, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що обвинувачений повинен відбувати покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в місцях позбавлення волі.

Отже, на підставі наведеного колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_3 неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому доводи захисника про застосування положення ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід визнати безпідставними.

Проте визначаючи розмір призначеного покарання суд першої інстанції не врахував, що штраф на користь держави у розмірі 8500грн. ОСОБА_3 сплатив у повному обсязі ще 21.09.2015р., а добровільне відшкодування потерпілим спричиненої шкоди згідно п.2 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка помякшує призначене покарання.

Крім того, поза увагою суду залишились і поведінка потерпілих, які певним чином спровокували конфлікт, що також на думку колегії суддів повинно бути враховане при призначенні покарання.

Звідси, колегія суддів, виходячи з положення ст.414 КПК України приходить до висновку, що призначене покарання ОСОБА_3 є явнонесправедливим в наслідок суворості, а це згідно п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи, що судом встановлено кілько обставин, які помякшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також приймаючи до уваги обставини що передували цьому злочину, з урахуванням особи винного, який вибачився перед потерпілими та намагався загладити свою вину, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3

Отже, доводи прокурора стосовно розміру призначеного покарання колегія суддів находить безпідставними, а апеляція захисника в цій частині підлягає задоволенню.

Разом з цим, призначаючи покарання суд першої інстанції не звернув увагу на наявність невідбутого додаткового покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14.07.2015р. і не застосував положення ст.71 КК України чим допустив порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Встановлене порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на наведене, враховуючи наявність клопотання про ухвалення вироку, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд першої інстанції врахував строк попереднього увязнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 24.09.2015р по 20.05.2016р., а оскільки до строку попереднього увязнення включається час до набрання вироком законної сили то необхідно врахувати ще й строк з 21.05.2016р. по 31.08.2016р. включно.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.05.2016р. відносно ОСОБА_3 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 3 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14.07.2015р., призначити ОСОБА_3 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати, крім врахованого районним судом, в строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк попереднього увязнення з 21.05.2016р. по 31.08.2016р. включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді