Історія справи

Постанова

іменем України

23 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 348/1126/17

провадження № 51-10058 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Маринича В.К. та Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

прокурора Дерун А.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017090200000319, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с.Пасічна діл. Черник Надвірнянського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 раніше судимого (останнього разу - за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2013 року за частиною 3 статті 185, статтями 69, 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці),

у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.

За вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 6 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Залишено попередню міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 18 травня 2017 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 18 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 18 травня 2017 року близько 01:00, перебуваючи в с. Зелена дільниці Черник Надвірнянського району Івано-Франківської області, проник незаконно в гараж, що належить ОСОБА_2 та діючи умисно повторно з метою заволодіння чужим майном, не включаючи двигуна скутера марки «Комго», без реєстраційного номеру, викотив його за межі домогосподарства ОСОБА_2 Після чого увімкнувши двигун, поїхав у сторону с. Пасічне, де залишив скутер на зберігання своїм знайомим.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франковської області від 23 серпня 2018 року вирок Надвірнянського районного суду від 6 червня 2018 року змінено. З мотивувальної частини вироку виключено посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_1, - рецидив злочину.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_3 зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 18 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року - з розрахунку день за день.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, належним чином не спростував доводів прокурора щодо обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і вплинули на пом'якшення покарання.

При цьому зазначає, що рішення суду про застосування статті 69 КК при призначенні покарання не можна вважати справедливим через м'якість, оскільки визначений судом строк покарання не буде необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, змінивши вирок місцевого суду в частині застосування частини 5 статті 72 КК, неправомірно зарахував строк попереднього ув'язнення з 18 травня по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, оскільки такий строк відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, повинен бути зарахований за період з 18 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Також звертає увагу, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статті 419 КПК належним чином не вмотивував висновків щодо залишення без зміни вироку місцевого суду в частині застосування статті 69 КК при призначенні покарання, тобто не надав належних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду

Висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій прокурор не оспорює.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого Суд вважає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 69 КК за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, нижче від найнижчої межі, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, встановлені в суді, та дані про особу засудженого. При цьому місцевий суд вказав, що ОСОБА_1 є особою молодого віку, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Також врахував його поведінку після вчиненого злочину, ставлення до скоєного, думку потерпілого, який претензій матеріального чи морального характеру до винного не має і на суворій мірі покарання не наполягає.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав те, що ОСОБА_1 відшкодував заподіяну шкоду, повністю визнав вину, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про можливість застосування статті 69 КК при призначенні покарання, а саме визначив його строк нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, яка передбачає покарання за скоєне. Також суд дійшов висновку про необхідність застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності.

Апеляційний суд погодився з такими висновками та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в цій частині, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив вид та строк відбування покарання, при цьому не погодився з обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1, - рецидивом злочину, оскільки останнього засуджено за злочин, передбачений частиною 2 статті 289 КК, який щодо його попередньої судимості за частиною 3 статті 185 КК утворює повторність злочину.

З висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів та не вважає належними доводи у касаційній скарзі прокурора щодо відсутності підстав, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду в частині призначеного покарання, оскільки суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і мав усі підстави для застосування статті 69 КК при призначенні такого покарання.

Крім того, слід зауважити, що розмір призначеного ОСОБА_1 покарання із застосуванням статті 69 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки, є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, тобто призначене засудженому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, є обґрунтованим і співмірним з вчиненим кримінальним правопорушенням, а також відповідає цілям покарання.

Інших доводів, які б вказували на невідповідність призначеного засудженому покарання, прокурором у касаційній скарзі не наведено, а його посилання на невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції є неспроможними, оскільки суд належним чином вмотивував усі доводи наведені в його апеляційній скарзі, в частині призначеного покарання.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції частини 5 статті 72 КК заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із Законом України №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, зміст частини 5 статті 72 КК викладено у наступній редакції: «попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК ).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, на підставі частини 5 статті 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув'язнення в період з 18 травня 2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Однак суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, визнав наведені у ній доводи щодо неправильного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув'язнення у строк покарання спроможними та змінив вирок місцевого суду в цій частині. Зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 18 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Однак такі висновки суду не узгоджуються з висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин 18 травня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Оскільки зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання ОСОБА_1 було здійснено за рішенням суду апеляційної інстанції, то ухвала апеляційного суду підлягає зміні з урахуванням вимог касаційної скарги прокурора.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, оскільки судом апеляційної інстанції неправильно застосовано частину 5 статті 72 КК, та змінити рішення апеляційного суду в цій частині.

При цьому зарахувати у строк покарання строк попереднього ув'язнення, з 18 травня 2017 року по 23 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 серпня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити в частині застосування частини 5 статті 72 КК при призначенні покарання.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його перебування під вартою з 18 травня 2017 року по 23 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.К. Маринич В.П. Огурецький