Постанова

Іменем України

17 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 724/179/17

провадження № 51-2858 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Кравченка С.І.,

суддів: Ємця О.П., Слинька С.С.,

при секретарі Матушевській Л.О.,

за участю прокурора Ковальчука О.С.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42016260000000140 за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Вашківці Сокирянського району Чернівецької області, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України,

за касаційними скаргами захисника Костіна В.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим:

- за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 роки.

За ч. 1 ст. 368 КК України ОСОБА_1 виправдано за відсутності складу злочину.

Зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув'язнення ОСОБА_1 з 29 вересня 2016 року по 3 жовтня 2016 року включно, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1, працюючи директором Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», на посаді лісничого Колінковецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, виконуючи обов'язки бухгалтера (касира), маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, 28 та 29 вересня 2016 року отримав від ОСОБА_3 грошові кошти на загальну суму 50000,00 гривень, з яких 19270,40 грн. він одержав в якості визначеної ним неправомірної вигоди, а кошти в сумі 30729,60 грн. в якості коштів, що підлягали внесенню в касу лісництва за фактично відпущену ОСОБА_4 лісодеревину.

При цьому, кошти в сумі 30729,60 грн. в касу лісництва вніс частково, в сумі 5359,30 грн., а решту 25370,30 грн., ОСОБА_1 привласнив із використанням службового становища, в тому числі і завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини, чим завдав державі, в особі ДП «Хотинське лісове господарство», майнової шкоди на суму 25370,30 грн.

Крім того, ОСОБА_1 28 та 29 вересня 2016 року надав своєму підлеглому працівнику (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), незаконну усну вказівку виписати товарно-супровідні документи та електронні бирки на відпущену ОСОБА_4 деревину із зменшеною кубомасою «Пиловника» та зменшеними діаметрами колод деревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість.

ОСОБА_1 особисто визначив іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), яку кубомасу, якої сортності вказати у документах, та які діаметри, розуміючи при цьому, що надає вказівку внести до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Також, ОСОБА_1 надав іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), вказівку зазначити у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в тому числі і товаро-супровідних документах, в якості особи-одержувача деревини одного з лісників цього лісництва, достовірно знаючи при цьому, що передбачений нормативними документами наряд на відпуск лісопродукції цьому ліснику директором ДП «Хотинський лісгосп» не виписувався.

Суд визнав недоведеними та виключив із пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України вимагання неправомірної вигоди та дійшов висновку, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки він отримав неправомірну вигоду в розмірі 19270,40 грн., що з огляду на розмір податкової соціальної пільги станом на 2016 рік - 689,00 грн., не перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 68900,00 грн. та не становить значного розміру.

Апеляційний суд переглядаючи справу в апеляційному порядку 20 грудня 2018 року змінив вирок, дійшовши висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в ухвалі відсутні висновки щодо наявності факту провокації і, як наслідок, недопустимості доказів, наявних у справі. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд доводи апеляції сторони захисту належно не перевірив, змістовних відповідей на них не надав. Наголошує, що апеляційним судом при новому розгляді не виконані вказівки, викладені в Постанові Верховного суду від 19 червня 2018 року.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення кримінального процесуального закону. Наголошує, що апеляційний суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Стверджує, що після встановлення відсутності кваліфікуючої ознаки «вимагання», апеляційний суд мав дати оцінку вироку суду першої інстанції в частині засудження за ч. 1 ст. 368 КК України, однак цього не зробив, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційні доводи сторони обвинувачення і частково підтримав касаційну скаргу захисника.

Мотиви Суду

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не виконані.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

В апеляційній скарзі сторона захисту клопотала про дослідження певних доказів, які, на думку захисника, доводили провокацію та підбурювання з боку слідчих органів.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом із тим, апеляційний суд дослідивши докази у провадженні, жодних відповідей на доводи сторони захисту щодо наявності факту провокації і, як наслідок, недопустимості доказів не надав.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження, захисник ставив питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України та закриття кримінального провадження.

Однак, апеляційний суд в своїй ухвалі зазначив, що сторона захисту не оскаржує правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, а тому колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих фактів, які не оспорено в апеляції.

Слушними є і доводи апеляції прокурора про те, що апеляційний суд у мотивувальній частині рішення, виключив з обсягу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з відсутністю складу злочину, однак виправдав його за ч. 1 ст. 368 КК України, при цьому прийняв рішення не передбачене КПК України.

Апеляційний суд правильно зазначив у своєму рішенні про те, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності. Ці обставини були також встановлені районним судом і стали підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_1

Однак, вказуючи на відсутність кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» та виключаючи з обсягу обвинувачення ОСОБА_1 ч. 3 ст. 368 КК України, апеляційний суд не звернув уваги на те що відповідальність настає і за одержання неправомірної вигоди, а саме за умови, що посадова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як убачається із судових рішень, в судовому засіданні з достовірністю встановлено, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, з використанням наданої йому влади та службового становища, одержав неправомірну вигоду за те, що ОСОБА_4 зможе безперешкодно, тобто поза межами аукціону придбати лісодеревину.

Апеляційний суд вказані обставини залишив поза увагою. Змінюючи вирок, в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК України, апеляційний суд жодних обґрунтувань для виправдання за вказаною нормою закону не навів, будь-яких порушень, допущених районним судом не встановив, не вказав в чому полягають ці порушення або необґрунтованість вироку, як того вимагає ч. 3 ст. 419 КПК України, при цьому зазначив, що обставини справи судом з'ясовано повно та об'єктивно, чим допустив істотні суперечності.

Наведене, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити докази у провадженні, з урахуванням того, що захисник просив їх оцінити по іншому, перевірити усі доводи апеляційних скарг та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд

Ухвалив:

Касаційні скарги захисника Костіна В.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора задовольнити.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С.І.Кравченко О.П.Ємець С.С.Слинько