ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 640/25662/19

адміністративне провадження № К/990/14461/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції в порядку спрощеного позовного провадження справу № 640/25662/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 року, ухвалене суддею Добрянською Я.І.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Бужак Н.П., суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 19 листопада 2019 року №1608ц про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено з 28 листопада 2019 року з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

1.2. поновити ОСОБА_1 на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, а у разі здійснення її реорганізації на час розгляду справи на рівнозначній посаді;

1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 28 листопада 2019 року до дня поновлення на роботі.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що норми Закону № 113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Чернігівської місцевої прокуратури, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, позивач уважає, що оскаржуваний наказ від 19 листопада 2019 року № 1608ц не містить відомостей щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 з 1991 року працював в органах прокуратури.

4. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 15 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

5. На виконання положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України винисено наказ від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України».

6. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

7. Рішенням Кадрової комісії № 2 (далі - Кадрова комісія) від 13 листопада 2019 року № 9 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, а саме етапу проходження атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на вказане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

8. Наказом Генерального прокурора України від 19 листопада 2019 року № 1608ц керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 27 листопада 2019 року. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення Кадрової комісії.

9. Позивач, уважаючи такий наказ протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

10.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

10.2. За висновком суду першої інстанції в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

10.3. Апеляційний суд додатково зазначив, що така позиція щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX була висловлена Верховним Судом у постанові від 29 вересня 2021 року 440/2682/20 та від 06 жовтня 2021 року № 480/5544/20.

10.4. Судами було відхилено доводи позивача щодо неправомірності формування кадрових комісій, оскільки положеннями пунктами 7, 8 пунктом 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. Поряд із цим, згідно пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

10.5. Суди також дійшли висновку, що рішення Кадрової комісії про не допущення позивача до співбесіди, а також припинення участі в атестації наслідком чого є визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію, є законним та обґрунтованим, оскільки останній за результатом складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а саме 86 балів.

10.6. Судами було враховано ту обставину, що позивачем не було надано жодних доказів, які б підтверджували, що безпосередньо під час іспиту він звертався до Кадрової комісії із заявою про його перенесення у зв`язку з поганим самопочуттям. Навпаки, з матеріалів справи слідує, що позивач прибув на іспит, склав його і після цього, посилаючись на хворобливий стан, подав відповідну заяву від 11 листопада 2019 року, в якій просив не зараховувати результати складеного ним іспиту.

10.7. Судами зазначено, що в силу пункту 7 Порядку № 221, призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора можливе лише у випадку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Однак, як встановлено судом, тестування позивачем було завершено.

10.8. Одночасно, судами наголошено, що відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

10.9. Попри вказане, позивач не реалізував в межах встановленого законом строку, своє право на оскарження такого рішення, так само не надав доказів на підтвердження факту скасування такого рішення Кадрової комісії, яке є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади.

10.10. Ураховуючи вищенаведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що наказ відповідача щодо звільнення позивача є законним та обґрунтованим.

10.11. Додатково суд апеляційної інстанції зазначив, що незважаючи на ту обставину, що суд першої інстанції за наявності клопотання позивача про розгляд справи у відкритому судовому засіданні, розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження, підстави для скасування рішення суду з цих підстав відстуні, оскільки таке порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

11. 13 червня 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №640/25662/19, де позивач просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

11.1. Ця касаційна скарга подана, з урахуванням уточнень, на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

11.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ та пункту 9 частини першої 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, які застосовані судом апеляційної інстанції.

11.3. На думку позивача застосований у вказаних справах (№ 440/2682/20, № 480/5544/20) Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не сприяє реалізації приписів частини шостої статті 43 Конституції України та частин першої і третьої статті 16 Закону № 1697-VII щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.

11.4. Позивач указує, що оскільки відсутні відомості про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач. Вказане, на переконання скаржника, свідчить про відсутність обставин, якими Закон № 1697-VII передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

11.5. А обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема положень пунктів 6, 12, 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

11.6. Скаржник зауважує, що надання Законом № 113-ІХ можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку № 221 не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 цього Закону мети. Запровадження у Порядку № 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні цим Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято, а отже приписи пункту 5, 6 розділу І Порядку № 221 не підлягають застосуванню.

11.7. Ураховуючи зазначене, скаржник стверджує, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке прийнято за результатами тестування на загальні здібності та навички, є протиправним.

11.8. Із посиланням на рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)2021 (які застосовують аналогічний механізм попередження осіб про їх можливе майбутнє звільнення), скаржник стверджує, що пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не підлягає застосуванню через його невідповідність Конституції України.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 липня 2022 року, після залишення касаційної скарги без руху, відкрито касаційне провадження № К/990/14461/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26 жовтня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Позиція інших учасників справи

14. 05 серпня 2022 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , де вказує на те, що доводи останнього є безпідставними та просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

14.1. Відповідач із посилання на позицію Верховного Суду, викладеною у постанові від 20 жовтня 2021 року № 280/25298/19, зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

14.2. За доводами відповідача другий етап атестації - тестування на загальні здібності та навички включено Законом № 113-ІХ до процесу атестації прокурорів (розділ ІІІ Порядку № 221) з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності, що, як зазначає відповідач, узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20, від 31 травня 2022 року у справі №380/5449/20, від 21 липня 2022 року у справі № 640/11532/20.

14.3. Відповідач зазначає, що згідно із рішенням Кадрової комісії за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та допущення до етапу проходження співбесіди, а відтак комісія дійшла висновку про неуспішне проходження прокурором атестації.

14.4. Із заявою про погане самопочуття позивач звернувся лише після неуспішного складення іспиту, отож Кадрова комісія, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, діяла в межах своїх повноважень та не мала підстав керуватися вимогами пункту 11 розділу І Порядку № 221.

14.5. Відповідач звертає увагу, що відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

14.6. У зв`язку з цим Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято, на переконання відповідача, законне і мотивоване рішення про неуспішне ОСОБА_1 атестації.

14.7. Відповідач доводить, що згідно із пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення Офісу Генерального прокурора вказаним пунктом не передбачено. А відтак, як наголошує відповідач, оскаржуваним наказом позивача правомірно звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що небули встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

17. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

18. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

19. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

20. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).

21. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

22. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

23. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

24. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

25. Таким чином Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

26. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

27. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

28. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

29. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

30. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

31. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

32. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, як-то рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

33. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.

34. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

35. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

36. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

37. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

38. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

39. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

40. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

41. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

42. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

43. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

44. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

45. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

47. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

48. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону № 113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

49. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

50. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

51. Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

52. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

53. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.

54. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

55. Таким чином, доводи скаржника про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковими, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

56. З огляду на наведені обставини, колегія суддів погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

57. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

58. Стосовно твердження касаційної скарги про необхідність відступити від правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який викладений у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20 щодо правомірності та законності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у процесі реформування органів прокуратури відповідно до положень Закону № 113-ІХ, колегія суддів зауважує таке.

59. Верховний Суд звертає увагу на те, що Конституцією України (статті 8, 129 та 147) гарантовано визнання та застосування в Україні принципу верховенства права. При цьому, загальновизнано, що його базовим елементом є принцип правової визначеності, який, крім іншого, означає стабільність та єдність судової практики, а також можливість відступу судом від своєї попередньої правової позиції лише за наявності вагомих підстав.

60. Єдність системи судоустрою забезпечується єдністю судової практики (пункт 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

61. Слід зазначити, що єдність судової практики відіграє надважливу роль у забезпеченні однакового правозастосування в адміністративному судочинстві, що сприяє правовій визначеності та передбачуваності стосовно вирішення спірних ситуацій для учасників судового процесу.

62. За змістом частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

63. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

64. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

65. Так, відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (пункт 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16, провадження №11-377апп18).

66. Своєю чергою касаційна скарга не містить переконливих та обґрунтованих доводів необхідності відступлення від висновку щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, які були правильно застосовані судами у цій справі. Аргументи касаційної скарги в цій частині фактично зводяться до незгоди з ухваленими рішеннями, переоцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.

67. Ураховуючи, що позиція Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права при вирішенні цієї категорії спорів є сталою та послідовною, то колегія суддів не уважає за необхідне у цій справі відступати від висновку щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20.

68. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник також посилався на необхідність сформування Верховним Судом у цій справі висновку щодо застосування пункту 6 розділу ІІ розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ із урахуванням рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)2021.

69. З приводу означеного колегія суддів зазначає, що обов`язкові умови касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають, що норма щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права.

70. Предметом судового контролю у цій справі є правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права з урахуванням лише тих підстав позову, які заявлялися позивачем в позовній заяві та оцінка яких була надана судами при вирішенні позовних вимог. Натомість підстави протиправності оскаржуваного наказу, зокрема через неправомірність застосування відповідачем пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на які посилається позивач у суді касаційної інстанції, позивачем не зазначалися та відповідно судами оцінка їм не надавалася.

71. Натомість основними підставами скасування оскаржуваного наказу позивачем у позовній заяві визначено неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як підстави його звільнення; відсутність обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора № 221 та № 233; неправомірність формування кадрової комісії, яка проводила атестацію; включення другого етапу до процедури атестації; протиправністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; застосування відповідачем до позивача дискримінації стосовно проведення атестації.

72. Своєю чергою, згідно частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

73. Суд зазначає, що у вказаному рішенні Конституційного Суду України вирішувалося питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 8 розділу ХІ „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України „Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ.

74. Натомість у межах спірних правовідносин позивач не обґрунтовував свій позов порушенням його прав, передбачених положеннями частин 1- 3 статті 49-2 КЗпП України. Свою чергою згідно внесених Законом № 113-ІХ змін до КЗпП України застосування частини першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюється Законом № 1697-VII, в редакції Закону № 113-ІХ.

75. Враховуючи наведене кодегія суддів уважає, що з огляду на відстуність серед підстав позову ОСОБА_1 такої підстави, як недотримання відповідачем персонального попередження про наступне його звільнення та, відповідно, ненадання судами попередніх інстанцій оцінки цьому, суд касаційної інстанції на стадії касаційного перегляду оскаржуваних рішень позбавлений можливості самостійно оцінювати вказані доводи, які не заявлялися ним у позові.

76. У зв`язку із цим відстуня необхідність формування Верховним Судом у цій справі відповідного висновку щодо застосування пункту 6 розділу ІІ розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

77. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

78. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

79. Верховний Суд зазначає, що атестації прокурорів проводилася, як одноразова подія надзвичайного характеру. Так, у пункті 2 пояснювальної записки до проєкту Закону № 113-ІХ йдеться про те, що положення цього Закону спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

80. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

81. Надаючи оцінку доводам скаржника про неправомірність включення Генеральним прокурором до предмету атестації такого етапу як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, колегія суддів зауважує про таке.

82. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

83. Згідно із пунктом 13 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

84. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

85. Пунктом 6 розділу I та розділу III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

86. Отже саме Законом № 113-IX надано Генеральному прокурору право визначати які саме інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.

87. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

88. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 21 липня 2022 року у справі № 640/11532/20.

89. Отже, суди попередніх інстанцій інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про безпідставність доводів позивача щодо протиправності встановлення Порядком № 221 такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

90. Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

91. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше за кількість прохідного балу для успішного складання іспиту (86 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.

92. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, поганого самопочуття, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

93. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

94. Зважаючи на висловлену Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, ураховуючи встановлені обставини цієї справи і порушеного позивачем у касаційній скарзі питання, колегія суддів констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

95. Відтак, суди дійшли обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

96. Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

97. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

98. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

99. Поряд із цим, необхідно зазначити, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не є предметом оскарження у межах спірних правовідносин, а позивач звертаючи до суду із цим позовом не заявляв позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії.

100. Судами у цій справі установлено, що позивач не реалізував в межах встановленого законом строку, своє право на оскарження такого рішення, так само не надав доказів на підтвердження факту скасування такого рішення Кадрової комісії, яке є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади.

101. До того ж судами зазначено, що доводи позивача згідно яких наслідком неуспішного проходження ним атестації став хворобливий стан позивача та погане самопочуття під час складення іспиту, є неприйнятними, оскільки останній заяву із зазначенням вказаних обставин подав до Кадрової комісії 11 листопада 2019 року вже після неуспішного складання іспиту (06 листопада 2019 року).

102. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

103. За встановлених обставин цієї справи позивач 06 листопада 2019 року з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

104. Заява позивача від 11 листопада 2019 року була розглянута Кадровою комісією та в протоколі засідання комісії від 18 листопада 2019 року № 6 зазначено, що під час проходження тестування позивач не звертався за допомогою, не скаржився на стан здоров`я під час тестування, завершив тестування та підтвердив його результати власноруч у відповідній відомості. Будь-які медичні довідки заявником до початку та під час тестування комісії не надавались. Натомість, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування було завершено. З огляду на що підстави для призначення нового дня для складання іспиту, відсутні.

105. Отже, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

106. Щодо доводів позивача стосовно дискримінаційного характеру вибіркової процедури атестації прокурорів Верховний Суд зазначає наступне.

107. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 у № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

108. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

109. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

110. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

111. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

112. За таких обставин, суди передніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

113. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

114. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

115. На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що оскаржувані рішення попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваних рішень суду першої та апеляційної інстанцій відсутні.

116. Доводи й аргументи заявника касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду справи.

117. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

118. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 640/25662/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько О.В. Калашнікова В.М.Соколов