Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.02.2019 року у справі №814/1021/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2019 року

Київ

справа №814/1021/16

адміністративне провадження №К/9901/21870/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого -Шарапи В.М.,

суддів -Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - Управління поліції) на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду у складі судді Біоносенка В.В. від 20 січня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів: Коваля М.П. (головуючий), суддів Домусчі С.Д., Кравець О.О. від 25 квітня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

1. У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції від 24 березня 2016 року № 53 о/с «По особовому складу» в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII);

1.2 поновити його на службі на посаді слідчого Кривоозерського відділення поліції Врадіївського відділу поліції у Миколаївській області з 24 березня 2016 року;

1.3 стягнути з Управління поліції на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24 березня 2016 року по 12 травня 2016 року відповідно до розрахунку.

2. Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 20 січня 2017 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував наказ Управління поліції від 24 березня 2016 року №53 о/с у частині звільнення з поліції ОСОБА_1 Визнав протиправним та скасував висновок Атестаційної комісії № 2 Управління поліції, викладений у протоколі ОП № 15.00004257.0023103 від 2 березня 2016 року. Поновив ОСОБА_1 на посаді слідчого Кривоозерського відділення Врадіївського відділу поліції Управління поліції. Стягнув з Управління поліції на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25 березня 2016 року по 20 січня 2017 року в сумі 39690,62 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнув з Управління поліції на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4458,76 гривень.

3. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 25 квітня 2017 року змінив постанову суду першої інстанції в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу виклавши абзац п'ятий, шостий та сьомий резолютивної частини: «Стягнути з Управління поліції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 березня 2016 року по 20 січня 2017 року в сумі 29902 грн 15 коп».

4. Судами попередніх інстанцій встановлено:

4.1 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 14 серпня 2009 року по 6 листопада 2015 року на посадах: курсанта ХНУВС, слідчого СВ Кривоозерського РВ УМВС України в Миколаївській області.

4.2 7 листопада 2015 року наказом начальника Управління поліції № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону № 580-VIII ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Кривоозерського відділення поліції Врадіївського відділу поліції у Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання лейтенанта поліції.

4.3 28 січня 2016 року голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Управління поліції вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

4.4 1 лютого 2016 року наказом начальника Управління поліції № 52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 та № 8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

4.5 12 лютого 2016 року начальником Врадіївського відділу поліції Управління поліції подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

4.6 22 лютого 2016 року під час проходження атестації ОСОБА_1 здано тести на знання законодавчої бази на 30 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 22 бали з 60 можливих.

4.7 2 березня 2016 року Атестаційною комісією № 2 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП № 15.00004257.0023103.

4.8 Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

4.9 На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

4.10 24 березня 2016 року начальником Управління поліції видано наказ № 53 о/с «По особовому складу», яким лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Кривоозерського відділення поліції Врадіївського відділу поліції у Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII - через службову невідповідність. Підстава - протокол атестаційного комісії ОП № 15.00004257.0023103 від 2 березня 2016 року.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги

5. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Управління поліції звернулося з касаційною скаргою.

5.1 На обґрунтування скарги зазначає, що судами порушені норми матеріального права, зокрема, частина друга статті 57 Закону № 580-VIII та пункт 3 Розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465. Крім того, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій фактично надали оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією і таким чином перебрали на себе дискреційні повноваження останньої, прийнявши рішення про відповідність позивача займаній посаді.

6. Позивач відзив на касаційну скаргу не подав.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції

7. Конституція України

7.1 Частина друга статті 19

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

7.2 Стаття 43

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

8. Закон України від 2 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII):

8.1 Стаття 57. Атестування поліцейських

"1. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

2. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

4. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

5. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України".

8.2 Стаття 58. Безстроковість призначення на посаду поліцейського

"1. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

2. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту".

8.3 Стаття 59. Служба в поліції

"1. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

3. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

4. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України".

8.4 Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

5) через службову невідповідність;".

8.5 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення

"9. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

9. Кодекс законів про працю України

9.1 Частини перша-друга статті 235.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

10. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465):

10.1 І. Загальні положення

3. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками".

10.2 ІІ. Атестаційні комісії

2. У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції".

10.3 ІV. Порядок організації, підготовки, проведення атестування

11. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

12. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

15. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

20. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

21. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

24. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

28. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу".

11. Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення)

11.1 24. У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу".

12. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року №260, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799 (далі - Порядок)

12.1 Пункт 3. Розділ I. Загальні положення

Грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять:

1) посадовий оклад;

2) оклад за спеціальним званням;

3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер);

4) премії;

5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.

12.2 Пункт 13.

Поліцейським у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, один раз на рік надається матеріальна допомога для оздоровлення в розмірі посадового окладу. Допомога для оздоровлення надається поліцейському за його рапортом, погодженим керівником фінансового підрозділу, в межах асигнувань на зазначені цілі. Поліцейським, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в дозволених законодавством випадках - шести років, матеріальна допомога не надається".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги

13. Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

14. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

15. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

16. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1, після набрання чинності Законом №580-VIII, був прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" даного Закону. Отже, виходячи з положень статті 58 Закону №580-VIII, позивач вважався таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково і міг бути звільнений виключно з підстав, визначених цим Законом.

17. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

18. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

19. Тому, посилання відповідача на мету проведення атестування поліцейських, визначену у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останнього за межі наданих повноважень.

20. Наведений у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465 перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно ті поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду, або питання щодо звільнення через службову невідповідність.

21. При цьому, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.

22. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення через службову невідповідність) не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

23. Передбачені частиною четвертою статті 57 Закону №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами першою-другою статті 57 Закону №580-VIII.

24. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.

25. Таким чином, висновок судів попередніх інстанції щодо можливості проведення атестування поліцейських лише з підстав, наведених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, є обґрунтованим і таким, що відповідає нормам законодавства.

26. Частиною четвертою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що повноваження керівника поліції та\або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами першою-другою статті 57 Закону № 580-VIII.

27. Аналізуючи матеріали атестування позивача, суди зазначили, що позивач за період проходження служби зарекомендував себе як здібний, дисциплінований, наполегливий, добросовісний працівник. За висновком безпосереднього керівника - займаній посаді відповідає.

28. Ураховуючи зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правомірного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ Управління поліції від 24 березня 2016 року № 53 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність) є протиправним та підлягає скасуванню.

29. Разом із цим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суд апеляційної інстанції змінюючи резолютивну частину рішення суду першої інстанції невірно визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

30. Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

31. Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

32. Наказом МВС України від 6 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

33. Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

34. Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

35. Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

36. У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

37. Суд апеляційної інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення. Крім того, безпідставно вирахував із зазначеного розміру суму отриманої ним допомоги по безробіттю.

38. Необхідність вирахування з суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача суму отриманої ним допомоги по безробіттю колегія суддів вважає необґрунтованою та безпідставною, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру цієї суми за певних обставин. Аналогічний правовий висновок зроблено Великою палатою Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.

39. Щодо посилань відповідача на те, що суд першої інстанції визнавши протиправним та скасувавши висновок Атестаційної комісії від 2 березня 2016 року вийшов за межі позовних вимог, не заслуговують на увагу, оскільки це не суперечить вимогам частини другої статті 11 КАС України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

40. За таких обставин, що стосується розрахунку кількості днів оплати вимушеного прогулу, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у справі, яка розглядається, до спірних правових відносин застосовується Порядок № 260.

41. З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним. У свою чергу Одеський апеляційний адміністративний суд неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого помилково змінив рішення суду першої інстанції в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

42. За приписами частини першої статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

43. З огляду на це, касаційну скаргу частково задовольнити, постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року слід скасувати в частині зміни постанови суду першої інстанції, в іншій частині залишити без змін та залишити в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

44.Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

45. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року в частині зміни постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року скасувати, в іншій частині залишити без змін.

46. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року залишити в силі.

47. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич ,

Судді Верховного Суду