Історія справи

Ухвала КАС ВП від 26.03.2018 року у справі №815/5976/14

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2020 року

Київ

справа №815/5976/14

адміністративне провадження №К/9901/40910/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року (суддя Стеценко О.О.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року (судді: Кравченко К.В., Джабурія О.В., Вербицька Н.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, треті особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, в якому просив визнати протиправним наказ від 16 вересня 2014 року за №815-0 про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів; стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 вересня 2014 року по день фактичного поновлення на роботі; стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 15 000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував, що при його звільненні у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України відповідач не з`ясував питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, не запропонував для переведення всі наявні у нього вакантні посади, що призвело до протиправного звільнення та завданню позивачеві моральних страждань.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Стягнено з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в розмірі 4271,55 грн. В задоволенні решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року змінено постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року доповнивши резолютивну частину постанови абзацами другим та третім наступного змісту: «Визнати протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.» В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року залишено без змін.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок №100). Застосовуючи положення Порядку №100, суд першої інстанції взяв до уваги наявну в матеріалах справи довідку Одеської митниці ДФС №470 від 10 липня 2017 року, за якою середня заробітна плата позивача на день звільнення за останні два календарних місяці (липень, серпень 2014 року) складала 4482,72 грн.

Виходячи з кількості робочих днів у липні (23) та серпні (20) 2014 року, які визначені листом Міністерства праці та соціальної політики №9884/0/14-13/13 від 04 вересня 2013 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», суд першої інстанції визначив середньоденну заробітну плату позивача в розмірі 208,50 грн (4482,72/(20+23) = 208,50).

Оскільки період вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року (17 вересня 2014 року - останній робочий день та дата звільнення позивача) по 26 квітня 2015 року (27 квітня 2015 року день поновлення позивача на посаді) склав 153 робочих дні (в вересні 2014 року - 9, в жовтні 2014 року - 23, в листопаді 2014 року - 20, в грудні 2014 року - 23, в січні 2015 року - 20, в лютому 2015 року - 20, в березні 2015 року - 21, в квітні 2015 року - 17 (з урахуванням вихідного дня 13 квітня 2015 року)), то суд визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 31900,5 грн (208,50 х 153 = 31900,50).

Враховуючи положення пункту 4 Порядку №100, суд відрахував з визначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виплачену позивачу вихідну допомогу в розмірі 5142,80 грн та отриманий дохід у вигляді допомоги по безробіттю у розмірі 21451,43 грн згідно довідки Великомихайлівського районного центра зайнятості від 18 липня 2017 року за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року, та визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача в розмірі 5306,27 грн (31900,5-21451,43-5142,80=5306,27).

І вже з цієї суми суд першої інстанції також відрахував обов`язкові платежі по податку на доходи фізичних осіб (18% - 955,13 грн) та військового збору (1,5% - 79,59), в зв`язку з чим прийняв рішення про стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4271,55 грн(5306,27 грн - 18% (955,13 грн) - 1,5% (79,59) = 4271,55).

Суд апеляційної інстанції погодився з правильністю визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року.

Разом з тим суд апеляційної інстанції звернув увагу на той факт, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 березня 2016 року по даній справі були скасовані в повному обсязі рішення першої та апеляційної інстанції, а справа повернута на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Цей факт свідчить про те, що на час апеляційного перегляду даної справи не існує набувшого законної сили рішення суду про визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Вищий адміністративний суд України в тексті вказаної ухвали виходив з того, що протиправність оскаржуваного наказу не є предметом касаційної скарги, а тому це питання не було предметом розгляду колегією суддів Вищого адміністративного суду України. Однак суду першої інстанції необхідно було врахувати факт скасування в повному обсязі рішень першої та апеляційної інстанції та прийняти окреме рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.

Оскільки фактично за результатами попереднього розгляду даної справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді були розглянуті по суті та вирішені, а постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2015 року в частині задоволення цих позовних вимог сторонами не оскаржувалась і судом касаційної інстанції не переглядалась, і на даний час жодних заперечень стосовно задоволення цих вимог сторонами не висувається, колегія суддів на підставі частини четвертої статті 317 КАС України вважає за необхідне доповнити резолютивну частину постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року абзацами другим та третім наступного змісту:

«Визнати протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статі 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.»

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року скасувати повністю. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року скасувати частково в частині залишення без змін рішення суду першої інстанції та стягнути з Одеської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в сумі 36 241,05 грн.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій визначили не середньогодинний, а середньоденний заробіток, тому що позивач працював не за графіком робочого тижня з робочими та вихідним днями, а змінами по 22 години і оплата цієї праці здійснювалась за відпрацьовані години.

Крім того, судами безпідставно враховано заробіток за серпень 2014 року, коли позивач не працював. Також безпідставно суди врахували нараховану за чергову відпустку, одноразову премію, матеріальну допомогу, індексацію, які не повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці.

Позиція інших учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України, треті особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: суддя - доповідач Шарапа В.М., судді: Бевзенко В.М, Данилевич Н.А.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 644/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: суддя - доповідач Загороднюк А. Г., судді: Єресько Л. О., Соколов В. М.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 23 квітня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Наказом Південної митниці Міндоходів від 16 червня 2014 року № 236, введено в дію з 16 червня 2014 року, затверджений першим заступником Міністра доходів і зборів України, 30 травня 2014 року, перелік змін № 1 до структури Південної митниці Міндоходів на 2014 рік та затверджений заступником Міністра доходів і зборів України 12 червня 2014 року, перелік № 1, змін до штатного розпису Південної митниці Міндоходів на 2014 рік, відповідно до яких штатну чисельність митниці скорочено з 1 335 до 1260 одиниць.

Відповідно до вказаного скорочення штатної чисельності митниці, скорочено штатну чисельність митного посту «Роздільна», який є структурним підрозділом Південної митниці Міндоходів з 132 до 124 працівників.

Вирішення питання щодо визначення переважного права на залишення на роботі серед працівників Південної митниці Міндоходів, посади яких скорочуються у відповідності до вимог трудового законодавства України розглядалося Радою по роботі з кадрами при Південній митниці Міндоходів, за участю Первинної профспілкової організації митниці, про що складено Протокол № від 11 липня 2014 року.

Із зазначеного питання начальник митного поста «Роздільна» повідомив, що згідно з наказом Південної митниці Міндоходів від 16 червня 2014 року № 236 у ВМО № 1 із 27 посад державних інспекторів підлягають скороченню 3 посади, у ВМО № 2 скороченню підлягає 1 посада старшого державного інспектора із 8 та 2 посади державного інспектора із 8. У ВМО № 3 скороченню підлягає 1 посада головного державного інспектора із 12. У ВМО № 4 скороченню підлягає 1 посада старшого державного інспектора із 5.

За результатами оцінки службової та трудової діяльності з врахуванням професійно-кваліфікаційного рівня працівників та переважне право на залишення на роботі до скорочення запропоновано по ВМО № 3 ОСОБА_1 .

Комісією вирішено, на виконання вимог статті 49-2 КЗпП України попередити про наступне вивільнення посадових осіб митного поста «Роздільна» безпосередньо на робочих місцях митного поста.

З попередженням про наступне вивільнення позивач був ознайомлений 17 липня 2014 року.

Наказом Південної митниці Міндоходів від 16 вересня 2014 року № 815-О, позивача звільнено з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з 17 вересня 2014 року.

Позивач вважаючи своє звільнення таким, що здійснено з порушенням вимог трудового законодавства звернувся до суду з цим позовом.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Південної митниці Міндоходів №815-О від 16 вересня 2014 року, яким ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року звільнений з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Південної митниці Міндоходів середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 вересня 2014 року по 11 березня 2015 року у розмірі 25867,50 грн з утриманням податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. Допущено негайне виконання рішення у частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 4482,72 грн з утриманням податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Наказом Південної митниці Міндоходів №46-о від 27 квітня 2015 року, ОСОБА_1 з 18 вересня 2014 року поновлений на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2015 року апеляційну скаргу Південної митниці Міністерства доходів і зборів України задоволено частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року - скасовано. Прийнято нову постанову, якою визнано протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів. Стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 22633,38 грн за вирахуванням з цієї суми: суми вихідної допомоги, яку отримав ОСОБА_1 при звільненні, а також податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військового збору. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 березня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

20 липня 2017 року позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, якою, з урахуванням письмових пояснень від 28 вересня 2017 року та уточненої позовної заяви від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_1 , просив стягнути з Одеської митниці Державної фіскальної служби середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в розмірі 36241,05 грн за вирахуванням з цієї суми обов`язкових податків і зборів.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У силу статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розмір грошового зобов`язання, що підлягає стягненню визначається відповідно до приписів Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року, згідно з якою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку № 100).

Зі змісту пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Предметом судового контролю у цій справі був наказ від 16 вересня 2014 року за №815-0 про звільнення ОСОБА_1 з 17 вересня 2014 року із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 вересня 2014 року по день фактичного поновлення на роботі у сумі 36241,05 грн; стягнення на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 15 000,00 грн.

Предметом касаційного оскарження є правильність розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, тому суд касаційної інстанції переглядає рішення судів попередніх інстанцій лише в цій частині.

За своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується в розмірі середнього заробітку. Важливою ознакою, яка підтверджує опосередковано те, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, є те, що вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

Відповідно до матеріалів справи, позивача поновлено на посаді за рішенням суд від 11 березня 2015 року. Рішення суду від 11 березня 2015 року було скасоване ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 березня 2016 року. Фактично позивач поновлений на посаді 27 квітня 2015 року. За таких обставин, суди попередніх інстанцій вірно визначили період вимушеного прогулу позивача з 18 вересня 2014 року по 27 квітня 2015 року.

Згідно із пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата, доплати і надбавки (у тому числі, за високі досягнення в праці (високу майстерність), умови праці, вислугу років та винагорода за підсумками річної роботи тощо), премії (включаються в заробіток того місяця, на який вони дають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату), індексація. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пп 6 пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Таким чином, як випливає з аналізу Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати до її розрахунку не включаються виплати, які мають одноразовий та несистематичний характер.

У матеріалах справи міститься особовий рахунок позивача за липень та серпень 2014 року. Відповідно до якого у липні 2014 року позивачу нараховано 4480,64 грн з яких:

оклад 626,50 грн, звання 62,50 грн, вислуга років 156,63 грн, доплата за роботу в нічний час 69,77 грн, місячна премія 3008,45 грн, надбавка за високі досягнення 422,81 грн, індексація 133,98 грн.

У серпні 2014 року нараховано 9586,61 грн, з яких: місячна премія 1064,24 грн, одноразова премія 1000,00 грн, чергова відпустка 3359,52 грн, допомога на соціально-побутові потреби 1253,00 грн, матеріальна допомога на оздоровлення 1253,00 грн, індексація 117,07 грн, чергова відпустка 1539,78 грн.

Позивач працював змінами по 22 години за графіком, оплату отримував за фактично відпрацьовані години. Суди попередніх інстанцій невірно розрахували час вимушеного прогулу позивача, оскільки за основу розрахунку взяли робочі дні, а не кількість робочих годин.

Таким чином, оплата за фактично відпрацьовані години за липень та серпень 2014 року становить 1589,26 грн (626,50 +62,50+156,63+69,77+422,81+133,98+117,07).

При цьому з табелів робочого часу вбачається, що норма робочого часу позивача складає 176 годин в липні 2014 року та 168 годин в серпні 2014 року. Кількість годин робочого часу складає 344. Фактично позивачем відпрацьовано 88 годин.

(3008,45+1064,24)/344*88=1041,85 (премії за фактично відпрацьовані години).

Отже, середньогодинна заробітна плати становить (1041,85+1589,26)/88=29,90 грн.

Вимушений прогул з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року.

У листі Мінпраці та соцполітики від 04 вересня 2013 року №9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», норма тривалості робочого часу при 40-ка годинному робочому тижні визначена у вересні 176, жовтні 184, листопаді 160, грудні 183.

З 18 по 30 вересня 2014 року кількість робочих годин ставить 76 годин (176/30*13).

У листі Мінпраці та соцполітики від 09 вересня 2014 року №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», норма тривалості робочого часу при 40-ка годинному робочому тижні визначена у січня 159, у лютому 160, березні 168, квітні 167.

З 01 по 26 квітня 2015 року кількість робочих годин ставить 144 (167/30*26).

Виходячи з наведеного, розрахункова кількість робочих годин за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року становить 1234 (76+184+160+183+144+159+160+168).

Сума, яка підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу становить 36 896,60 грн (1234*29,90).

У цьому випадку законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин (отримання вихідної допомоги по безробіттю, отримання заробітної плати за новим місцем роботи, допомога по тимчасовій працездатності, середній заробіток на період влаштування та ін.).

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги .

08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX).

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи вищенаведене, суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати оскаржувані рішення в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , а в іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в розмірі 4271,55 грн.

В цій частині прийняти нову постанову, якою стягнути з Одеської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39441717, м. Одеса, Гайдара 21-А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2014 року по 26 квітня 2015 року в розмірі 36 896,60 грн (тридцять шість тисяч вісімсот дев`яносто шість гривень, 60 копійок).

В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов