Історія справи

Ухвала КАС ВП від 01.02.2018 року у справі №813/715/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 грудня 2018 року

Київ

справа №813/715/16

адміністративне провадження №К/9901/10547/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білоуса О.В.,

суддів - Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року (головуючий суддя Коваль Р.Й., судді - Гуляк В.В., Судова-Хомюк Н.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України, Західного територіального управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, третя особа Головне управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України, Західного територіального управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, третя особа Головне управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 22 січня 2016 року № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на позивача за нібито неналежне виконання вимог статей 3, 8 Закону України від 7 березня 2002 року № 3099-ІІІ «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» (далі -Закон № 3099-ІІІ), статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збойних Сил України та пунктів 1, 2, 3 Тимчасового положення про підрозділи спеціального призначення ВСП у Збройних Силах України (військові комендатури), затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 9 жовтня 2014 року № 257, дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

визнати протиправним і скасувати пункт 13 наказу Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 17 лютого 2016 року № 69 щодо звільнення ОСОБА_2 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, з військової служби у запас за пунктом «є» (через службову невідповідність);

визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини А0583 (Західне територіальне управління ВСП ЗС України) № 61 щодо виключення його зі списків частини та всіх видів забезпечення;

зобов'язати начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України поновити його на посаді начальника групи проведення службових розслідувань Західного територіального управління ВСП ЗС України;

зобов'язати Західне територіальне управління ВСП ЗС України (військову частину А 0583) виплатити йому середній заробіток (грошове забезпечення) із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом XXXI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України (далі - МО України) від 11 червня 2008 року № 260, зі змінами, внесеними наказом МО України від 23 грудня 2010 року № 686, щомісячною додатковою винагородою, передбаченою постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМ України) від 13 березня 2013 року № 161 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2010 року № 889», Інструкцією про розміри та порядок виплати військовослужбовцям, які займають посади плаваючого та льотного складу Збройних Сил України, щомісячної додаткової грошової винагороди, затвердженої наказом МО України від 15 литсопада 2010 року № 595, телеграмою МО України від 25 квітня 2013 року № 248/3/9/1/332, телеграмою начальника Головного фінансово-економічного управління Генерельного штабу Збройних Сил України від 29 квітня 2013 року № 346/2/1233, телеграмою начальника ВСП у Збройних Сил України - начальника Головного управління ВСП Збройних Сил України від 29 квітня 2013 року № 306/фес/32/408) за весь час вимушеного прогулу;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині зобов'язання начальника Генерельного штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України про поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника групи проведення службових розслідувань Західного територіального управління ВСП Збройних Сил України та зобов'язання Західного територіального управління ВСП щодо стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані накази в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення, звільнення його з посади та виключення зі списків військової частини і всіх видів забезпечення суперечать вимогам законодавства та істотно порушують його права, передбачені Конституцією та Законами України, а тому є протиправними і підлягають скасуванню, з огляду на відсутність правових підстав для винесення цих наказів.

Позивач зазначає, що постійно проводив заходи щодо запобігання вчиненню та припиненню правопорушень серед особового складу відповідно до планів роботи, розпоряджень та вказівок керівництва, свої службові обов'язки в цілому виконував належним чином, проводив роботу по зміцненню військової дисципліни. Про вчинення іншими військовослужбовцями, зокрема, капітаном ОСОБА_3 правопорушень йому відомо не було, вчиненню цих правопорушень він жодним чином не сприяв. Вважає висновки службового розслідування, які стали підставою для прийняття спірних наказів, такими, що базуються на припущеннях і не відповідають фактичним обставинам, оскільки у випадку вчинення ним зазначених у висновках службового розслідування правопорушень його було б притягнуто до адміністративної чи кримінальної відповідальності, проте він не притягувався до відповідальності за вказані правопорушення.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 8 липня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 22 січня 2016 року № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 17 лютого 2016 року № 69 в частині звільнення позивча з військової служби у запас за пунктом «є» (через службову невідповідність). Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини А0583 (Західне територіальне управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України) від 28 березня 2016 року № 61 в частині виключення ОСОБА_2 зі списків військової частини та всіх видів забезпечення. Поновлено позивча на посаді начальника групи проведення службових розслідувань Західного територіального управління Військової служби правопорядку Збройних сил України з 18 лютого 2016 року. Стягнуто з Західного територіального управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 21348,32 грн, без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків. Постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць у сумі 4574,74 грн звернуто до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим у справі судовим рішенням апеляційної інстанції, ОСОБА_2 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 8 липня 2016 року залишити в силі. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суд апеляційної інстанції здійснив неправильну правову оцінку обставин у справі, не спростував наведені у рішенні суду першої інстанції обґрунтовані та вмотивовані належним чином доводи та висновки про відсутність порушень у його діях, залишив поза увагою його пояснення, яким не надав правової оцінки, не взяв до уваги документально підтверджені доводи. Зазначає, що висновок суду про те, що не притягнення позивача до адміністративної чи кримінальної відповідальності не свідчить про не вчинення позивачем дисциплінарного проступку позбавлений будь-якої логіки. Неправильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права скаржник вбачає у тому, що ним не оскаржувалися накази про накладення на нього стягнення та звільнення з військової служби з тих підстав, що були допущені порушення щодо строків та порядку проведення службового розслідування та порядку накладення дисциплінарного стягнення. Суд апеляційної інстанції не надав належним чином оцінки тому факту, що для застосування дисциплінарної відповідальності необхідна наявність дисциплінарного чи адміністративного правопорушення, а в діях позивача об'єктивно відсутня протиправність діяння (бездіяльності). На думку позивача, відсутні обов'язкові складові правопорушення, що виключає настання дисциплінарної відповідальності. Застосований вид дисциплінарного стягнення, на переконання скаржника, є неспіврозмірним жодному правопорушенню, яке передбачено у чинному законодавстві.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 листопада 2016 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Відповідачі скористалися своїм правом та надіслали до суду заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначили, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на встановлені обставини та висновки оскаржуваного судового рішення.

Справу згідно з Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 січня 2018 року передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом з 27 грудня 2006 року; на момент звільнення займав посаду начальника групи проведення службових розслідувань Західного територіального управління ВСП Збройних Сил України та мав військове звання - «майор».

Згідно наказу начальника ВСП у ЗС України - начальника Головного управління ВСП ЗС України (далі - начальник ВСП) від 7 грудня 2015 року № 295 «Про призначення службового розслідування» у період з 7 грудня 2015 року до 8 січня 2016 року було проведено комісійне службове розслідування з метою встановлення причин та умов, що сприяли порушенню вимог законодавства України посадовими особами Західного територіального управління ВСП та 3 спеціального відділу ВСП під час проведення ротації особового складу 3 спеціального відділу ВСП в секторі «А» та визначення ступеня їх вини.

Пунктом 9 наказу начальника Західного територіального управління ВСП від 23 грудня 2015 року № 508 «Про результати службового розслідування та покарання винних» на ОСОБА_2 за порушення вимог законодавства України під час виконання обов'язків посадової особи військової комендатури м. Щастя було накладено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Наказом начальника ВСП № 16 від 18 січня 2016 року, пункти 6, 7, 9 наказу начальника Західного територіального управління ВСП від 23 грудня 2015 року № 508 про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» були скасовані.

8 січня 2016 року за наслідками службового розслідування комісією складено акт службового розслідування та подано на розгляд начальнику ВСП, який того ж дня прийняв рішення та затвердив пропозиції, надані комісією щодо клопотання перед начальником Генштабу - Головнокомандувачем ЗС України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 2 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України від 22 січня 2016 року № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. 2 лютого 2016 року начальником Західного територіального управління ВСП оформлено подання щодо звільнення з військової служби майора ОСОБА_2

Наказом начальника Генштабу - Головнокомандувача ЗС України (по особовому складу) від 17 лютого 2016 року № 69 позивача звільнено з військової служби відповідно підпункту «е» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII.

Вказаний наказ мотивований тим, що позивач, як посадова особа ВСП та старший серед інших військовослужбовців військової комендатури за посадою та військовим званням, не здійснював заходів щодо запобігання вчиненню і припиненню правопорушень серед особового складу, у роботі не керувався Конституцією та законами України, службові обов'язки виконував всупереч вимогам відповідних посібників, порадників, положень та інструкцій, не показував прикладу дисциплінованості та неухильного виконання вимог законодавства, роботу щодо зміцнення військової дисципліни не проводив, не зупинив протиправних дій капітана ОСОБА_3 щодо відкритого заволодіння неналежним йому майном, використання підлеглих для переміщення цього майна за межі будівлі військової комендатури та вивезення за межі міста Щастя, своїми діями та бездіяльністю сприяв капітану ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного правопорушення, вчиняв дії, спрямовані на його приховування, вводив в оману представників Головного управління ВСП ЗС України наданням їм неправдивої інформації.

Наказом командира Військової частини А 0583 (Західне територіальне управління ВСП ЗС України) від 28 березня 2016 року № 61 ОСОБА_2 виключено зі списків військової частини та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись із зазначеними вище наказами, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про їх скасування.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення службового розслідування не було встановлено фактів нездійснення позивачем заходів щодо запобігання вчиненню і припиненню правопорушень серед особового складу, непроведення роботи щодо зміцнення військової дисципліни, а також того, що позивач діяв протиправно, всупереч інтересам служби, а висновки службового розслідування не містять належного обґрунтування у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту. Суд першої інстанції вказав, що відповідачем не надано доказів щодо службової невідповідності позивача, яка може бути причиною звільнення з військової служби. Крім того, в обґрунтування рішення зазначено, що оскільки позивача не було притягнуто до адміністративної чи кримінальної відповідальності за наслідками проведеного службового розслідування, то застосоване до нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є неправомірним та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нову постанову про відмову у задоволенні позову, дійшов висновку, що в діях позивача наявні порушення, що стали підставою для накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, які знайшли повне підтвердження під час судового розгляду справи. Судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких порушень порядку та строків проведення службового розслідування і накладення дисциплінарного стягнення, невідповідності виду дисциплінарного стягнення ступеню тяжкості дисциплінарного проступку, неврахування при цьому обставин та характеру вчинення правопорушення. Крім того, Львівський апеляційний адміністративний суд визнав безпідставними висновки суду першої інстанції щодо неправомірності прийняття відповідачами оскаржуваних наказів, оскільки позивача не було притягнуто до адміністративної чи кримінальної відповідальності за наслідками проведеного службового розслідування, вказуючи на те, що відсутність у діях позивача складу злочину чи адміністративного правопорушення не виключає наявності в його діях складу дисциплінарного проступку.

Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції і вважає їх такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної постанови, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 7 березня 2002 року № 3099-ІІІ «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» визначено статус, основні завдання, організацію та принципи діяльності Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, права, обов'язки, заходи соціального і правового захисту та відповідальність її військовослужбовців.

Основними завданнями Служби правопорядку згідно зі статтею 3 вказаного Закону є: виявлення причин, передумов і обставин злочинів та інших правопорушень, вчинених у військових частинах та на військових об'єктах; розшук осіб, які самовільно залишили військові частини (місця служби); запобігання вчиненню і припинення злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України; участь в охороні військових об'єктів та забезпеченні громадського порядку і військової дисципліни серед військовослужбовців у місцях дислокації військових частин, військових містечках, на вулицях і в громадських місцях; захист майна Збройних Сил України від розкрадання та інших злочинних посягань; забезпечення безпеки дорожнього руху військових транспортних засобів; участь у гарнізонних заходах; виконання у передбачених законом випадках рішень про тримання військовослужбовців на гауптвахті; забезпечення виконання кримінального покарання стосовно військовослужбовців, які за вироком суду засуджені до тримання у дисциплінарному батальйоні; сприяння у межах своєї компетенції органам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органам досудового розслідування та суду, органам державної влади, органам місцевого самоврядування, органам військового управління, підприємствам, установам, організаціям у виконанні покладених на них відповідно до законів обов'язків; участь у протидії диверсійним проявам та терористичним актам на військових об'єктах.

На службу правопорядку відповідно до статті 8 цього ж Закону покладається здійснення функцій, зокрема, попереджувати, виявляти, припиняти злочини та інші правопорушення, вчинені у військових частинах, а також в інших місцях військовослужбовцями, військовозобов'язаними під час проходження ними зборів та працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов'язків; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України, вживати заходів щодо їх усунення, брати участь у правовому вихованні військовослужбовців, працівників Збройних Сил України; брати участь у проведенні профілактичної роботи серед військовослужбовців, схильних до вчинення правопорушень, сприяти військовому командуванню, органам військового управління в забезпеченні військової дисципліни серед військовослужбовців.

Відповідно до статті 13 Закону № 3099-ІІІ порядок і строки проходження військової служби військовослужбовцями Служби правопорядку, присвоєння їм військових звань та звільнення їх з військової служби визначаються відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», відповідних положень про проходження військової служби.

Закон № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до пункту «е» частини шостої 6 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України визначаються загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Кожний військовослужбовець відповідно до статті 16 цього Статуту зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно зі статтею 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) зобов'язаний, зокрема, встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об'єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові).

Судом апеляційної інстанції з матеріалів службового розслідування встановлено, що ОСОБА_2, як посадова особа ВСП, під час виконання службових завдань у складі сил та засобів АТО у секторі «А» та військовій комендатурі міста Щастя Луганської області, у період тимчасової відсутності військового коменданта міста Щастя був старшим серед інших військовослужбовців цієї комендатури за посадою та військовим званням.

26 листопада 2015 року з будівлі військової комендатури міста Щастя, зокрема, капітаном ОСОБА_3, було викрадено чуже майно і вивезено автомобілями за межі міста Щастя. Вказане майно, зокрема, м'який шкіряний диван, двоспальне ліжко, в присутності ОСОБА_2 було завантажене військовослужбовцями, під керівництвом капітана ОСОБА_3 до військового автомобіля ГАЗ-66 в/н НОМЕР_1 та вивезено до міста Старобільськ. Про вивіз вказаного майна позивач нікому не доповів.

Зазначені обставини були встановлені, зокрема, на підставі пояснень капітана ОСОБА_3, який вказав на обізнаність ОСОБА_2 щодо факту викрадення майна, належності цього майна та наміри позивача щодо незаконного заволодіння диваном, що і спонукало його (ОСОБА_3.) на протиправне заволодіння чужим майном. ОСОБА_3 також зазначив, що 26 листопада 2015 року позивач особисто у його присутності та ОСОБА_4 упаковував і вантажив диван на автомобіль за допомогою інших військовослужбовців, з метою подальшого перевезення до міста Львова. Останнє також підтвердили молодший сержант ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які вказали, що меблі було завантажено в атомобіль на підставі усного наказу та під контролем ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які діяли спільно і узгоджено.

Сержант ОСОБА_9 пояснив, що після завантаження майна капітан ОСОБА_3, в присутності позивача, дав команду водію автомобіля негайно виїхати з двору комендатури, у зв'язку з можливим приїздом старшого представника ВСП у секторі «А» полковника ОСОБА_10, щоб приховати факт вивезення майна.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що позивач по телефону повідомляв його про належність виявлених у автомобілі речей громадянці ОСОБА_12, тобто що речі не були викрадені.

Також із пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вбачається, що з метою приховування факту вивезення чужого майна вони надавали недостовірну інформацію під час службового розслідування. Допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_13 повідомила, що речі вивезені із комендатури їй не належали. При цьому ОСОБА_2 схиляв її до дачі завідомо неправдивих показань, що нібито-то вивезені речі належать їй.

Що стосується показань свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_9 та ОСОБА_5, наданих під час розгляду справи у суді першої інстанції, то суд апеляційної інстанції встановив, що ці показання частково відрізняються від пояснень, наданих цими особами під час службового розслідування, і не спростовують інших зазначених вище показань, які узгоджуються між собою та з іншими доказами.

Враховуючи встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо правомірності прийняття відповідачами оскаржуваних рішень, оскільки останніми доведено вчинення позивачем порушень, що стали підставою для накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду справи також не встановлено порушень відповідачами порядку і строків проведення службового розслідування, порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що непритягнення позивача до адміністративної чи кримінальної відповідальності за наслідками проведеного службового розслідування, не виключає наявності в його діях складу дисциплінарного проступку.

Колегія суддів касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Частиною другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 45 цього Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 68 Дисциплінарний статут Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, відповідно до статей 83-88 цього Статуту можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення необхідно встановити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом апеляційної інстанцій надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Наведені у касаційній скарзі доводи, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції, не знайшли свого підтвердження при касаційному розгляді справи.

Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставність посилання ОСОБА_2, як на підставу для задоволення позову та скасування оскаржуваних наказів на те, що його не було притягнуто до адміністративної чи кримінальної відповідальності за наслідками проведеного службового розслідування, а отже і відсутні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки відсутність в діях позивача складу злочину чи адміністративного правопорушення не виключає наявності в його діях складу дисциплінарного проступку.

Необхідно зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25 квітня 2018 року у справі №800/547/17 (провадження №11-268заі18) звернула увагу, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.

Враховуючи зазначені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставності позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на посаді.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. Усі доводи та їх обґрунтування викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, тому підстави для скасування ухваленого судового рішення Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року та задоволення касаційної скарги відсутні.

Відповідно до частини третьої статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції, здійснивши попередній розгляд справи, залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач О.В.Білоус

Судді І.Л.Желтобрюх

Т.Г.Стрелець