Історія справи

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 серпня 2019 року

Київ

справа №826/8036/17

адміністративне провадження №К/9901/14270/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Рибачука А.І.

суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,

розглянувши у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу №826/8036/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" до Антимонопольного комітету України, Виконавчого комітету Ужгородської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом"

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.12.2018, ухвалене судом у складі судді Федорчука А.Б.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019, ухвалену судом у складі колегії суддів: головуючого судді Ключковича В.Ю, суддів: Губської О.А., Беспалова О.О.,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" (далі - позивач, ТОВ "ТрансКом") звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, Виконавчого комітету Ужгородської міської ради, у якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19.05.2017 №3064-р/пк-пз у частині відмови в задоволенні скарги про незаконність визначення предмету закупівлі 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м.Ужгород); зобов`язати Виконавчий комітет Ужгородської міської ради відмінити процедуру закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі - 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ТрансКом" посилалось на визначення замовником предмета закупівлі з порушенням вимог Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 (далі - Порядок №454), зважаючи на те, що предметом закупівлі є не послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, а роботи з побудови мережі відеоспостереження м. Ужгород.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.12.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "ТрансКом".

3. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "ТрансКом".

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

4. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Виконавчий комітет Ужгородської міської ради (замовник) оголосив проведення процедури закупівлі «Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження м. Ужгород)».

ТОВ «ТрансКом», вважаючи, що тендерна документація із вказаної закупівлі містить дискримінаційні вимоги до потенційних учасників торгів, вказуючи на наступні підстави: невідповідність предмета закупівлі категорії; невідповідність строків виконання обсягу робіт; недоліки технічного завдання; малий бюджет закупівлі, звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою від 30.04.2017 №UA-2017-04-19-000476-а.б4 в порядку, встановленому статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

У вказаній скарзі ТОВ «ТрансКом» просило: здійснити перевірку, викладеної в скарзі інформації за результатами якої прийняти рішення щодо наявності порушень замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», та за наявності підстав, вжити заходів реагування, спрямованих на усунення будь-яких дискримінаційних умов, що містяться у вимогах замовника до предмету закупівлі, визначенні предмету закупівлі та в технічному завданні; зобов`язати замовника привести визначення предмету закупівлі та вимоги технічного завдання у відповідність із вимогами законодавства України; призупинити процедуру закупівлі на час розгляду питань, порушених у скарзі.

За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет України прийняв рішення від 19.05.2017 №8064-р/пк-пз, яким скаргу позивача задовольнив частково, зобов`язав Виконавчий комітет Ужгородської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород). В решті скаргу позивача залишив без задоволення.

При розгляді даної скарги, відповідачем встановлено наявність певних невідповідностей, які містяться в технічному завданні та можуть призвести до неможливості формування учасниками закупівлі своїх тендерних пропозицій, та як наслідок, можуть стати підставою для відхилення тендерних пропозицій, з незалежних від них підстав, у зв`язку з чим, органом оскарження задоволено у даній частині скаргу позивача та зобов`язано замовника усунути виявлену невідповідність шляхом внесення відповідних змін до документації.

Щодо інших вказаних у скарзі позивача порушень та вимог щодо їх усунення, спірним рішенням спростовано наявність таких та відмовлено у задоволенні скарги у даній частині, з посиланням на те, що позивач не довів та документально не підтвердив, яким чином зазначені умови тендерної документації (щодо предмета визначення тендерної закупівлі та кошторису) порушують його права та інтереси та перешкоджають йому взяти участь у процедурі закупівлі.

Позивач, не погоджуючись із рішенням в частині відмови в задоволенні його скарги, звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ВИСНОВКИ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА ДРУГОЇ ІНСТАНЦІЙ

5. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що замовником було визначено предмет закупівлі щодо послуг на підставі Єдиного закупівельного словника, згідно з яким максимально відповідає предмету закупівлі код 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури - за четвертим знаком. Крім того, конкретна назва предмета закупівлі «Послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород» зазначена в рішенні ХІІ сесії VII скликання Ужгородської міської ради від 30.03.2017 №614 та кошти, які виділяються на виконання таких послуг, надаються на реалізацію предмета закупівлі, визначеного відповідно до положень підпункту 13 підпункту 2.2.4 пункту 2.2 глави ІІ наказу Міністерства фінансів України від 12.03.2012 №333 «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету» по КЕКВ 2240 «Оплата послуг (крім комунальних), і не можуть бути оплачені як роботи.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

6. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на те, що порушення законодавства з питань публічних закупівель порушує його права як учасника таких закупівель.

7. Антимонопольний комітет України надіслав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін з посиланням на її необґрунтованість, з огляду на те, що позивачем не доведено, що визначення замовником предмета закупівлі у зазначеній формі порушує його права та законні інтереси, та перешкоджає взяти участь в процедурі закупівлі. Крім того вказує, що обов`язок включати проект закупівлі у тендерну документацію законодавством не передбачено.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

9. Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування норм матеріального та процесуального права судами попередніх інстанцій, Суд дійшов таких висновків.

10. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12. 2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

11. Відповідно до змісту статті 1 Закону №922-VIII публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Роботи - це проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

12. Відповідно до абзацу 3 частини другої статі 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

13. Позивач висловлюючи незгоду зі спірним рішенням посилається на те, що предметом закупівлі є не послуги, визначені в тендерній пропозиції, а роботи зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури, які включають в себе побудову мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород, тобто предмет закупівлі визначений з порушенням вимог Порядку №454. Крім того, скаржник стверджує, що замовником не дотримано вимог частини другої статті 21 Закону №454, відповідно до якої в оголошенні мають бути наведені всі суттєві умови закупівлі, зокрема, кількість і місце поставки товарів, очікувана вартість.

14. Відповідно до тендерної документації предмет закупівлі замовником визначено за кодом 513100000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м.Ужгород).

Спосіб визначення замовником предмета закупівлі встановлює Порядок №454.

15. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №454 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

16. Суди попередніх інстанцій, виходячи з проведеного аналізу етапів надання послуг, визначених в тендерній документації, дійшли висновку про те, що замовником не передбачалося у технічному завданні при виконанні договору про закупівлі виконання підрядних робіт щодо будівництва нових (розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація) об`єктів і споруд виробничого, невиробничого призначення.

17. Разом з тим, назва предмета закупівлі «Послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород», зазначена в рішенні ХІІ сесії VII скликання Ужгородської міської ради від 30.03.2017 №614, визначена у відповідності до підпункту 13 підпункту 2.2.4 пункту 2.2 глави ІІ Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012 №333, відповідно до якого код 2240 «Оплата послуг (крім комунальних), включають в себе: оплату послуг з побудови, створення і впровадження локальних мереж, систем відеоспостереження, охоронної сигналізації та перепускних систем, систем пожежогасіння, гарантованого енергоживлення або електропостачання, систем кондиціювання робочих або технологічних приміщень, систем технічного захисту інформації (з урахуванням видатків на їх атестацію), у тому числі оплата пасивного обладнання - монтажних шаф, монтажних коробів, кабелеводів, кабелів, з`єднувачів, розеток, кріплень, комутаційних панелей тощо, якщо зазначене обладнання є невід`ємною частиною послуг.

18. Судами обґрунтовано відхилено посилання скаржника на те, що вказане визначення замовником предмета закупівлі порушує його права та інтереси у частині прийняття участі у процедурі закупівлі, зважаючи на те, що позивачем подано тендерну пропозицію, однак такий не був визначений переможцем.

19. Доводи позивача щодо відсутності у тендерній документації «проекту предмета закупівлі», який би містив детальний опис технічних вимог щодо такого предмета, спростовуються відсутністю обов`язку замовника включати у тендерну документацію саме проект, виходячи з положень статті 22 Закону №922-VIII, якою визначено, що умови проведення публічних закупівель визначаються тендерною документацією, яка містить в собі інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

20. Відтак, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що замовником було визначено предмет закупівлі щодо послуг на підставі Єдиного закупівельного словника, якому максимально відповідає код 51310000-8 - Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури та у відповідності до вимог законодавства у дужках зазначена конкретна назва послуг (послуги з побудови мережі системи відеоспостереження в м. Ужгород).

21. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

22. Відтак, Антимонопольний комітет України при розгляді скарги позивача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, встановив наявність певних невідповідностей у технічному завданні предмета закупівлі та зобов`язав замовника усунути встановлені невідповідності шляхом внесення змін до технічної документації. А відтак, рішенням прийнятим за результатом розгляду скарги, орган оскарження з метою усунення дискримінаційних умов, зобов`язав замовника усунути встановлені невідповідності, які могли призвести до неможливості формування учасниками закупівлі своїх тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо непідтвердження позивачем порушених його прав та інтересів у частині неможливості формування ним, як учасником закупівлі, тендерної пропозиції, яка може були відхилена з незалежних від нього підстав, оскільки позивач був учасником закупівлі, його тендерна пропозиція була прийняла, однак він не став переможцем заявленого тендеру.

23. Щодо позовних вимог про зобов`язання Виконавчого комітету Ужгородської міської ради відмінити процедуру закупівлі колегія суддів зауважує, що дана вимога є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19.05.2017 №3064-р/пк-пз у відповідній частині, а отже також не підлягає задоволенню.

Крім того, відповідно до положень статті 18 Закону №922-VIII відміна процедури закупівлі у разі неможливості виправлення допущених помилок у тендерній документації є виключним повноваженням органу оскарження (Антимонопольного комітету України). Натомість, суд наділений повноваженнями щодо здійснення перевірки висновків органу оскарження за критеріями, що визначені у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

24. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

25. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій (частина перша статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України).

26. Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які могли б бути підставою для скасування судових рішень, а тому касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019, слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТрансКом" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 у справі 826/8036/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.І. Рибачук

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик,

Судді Верховного Суду