Історія справи

Ухвала КАС ВП від 10.03.2019 року у справі №521/7546/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 березня 2019 року

м. Київ

справа №521/7546/17

адміністративне провадження №К/9901/1304/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2017 року (головуючий суддя Маркарова С.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2017 року (головуючий Запорожан Д.В., Яковлєв О.В., Танасогло Т.М.) у справі №521/7546/17 за позовом ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради, третя особа: Комунальне підприємство «Одесреклама» Одеської міської ради, про визнання дій протиправними та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис відповідача від 21 березня 2017 року №01-30/2670 та визнати протиправним проведення перевірки господарської діяльності, проведеної відповідачем 16 березня 2017 року.

В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що припис щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених 22 квітня 2008 року № 434, Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року № 1631-VI (із змінами та доповненнями), є протиправним, оскільки виявлена відповідачем конструкція по вул. Стовпова, 15/Г в м. Одесі, де позивач здійснює свою діяльність, за своїм змістом є вивіскою, а не рекламою. Крім того, складання акту фіксації від 16 березня 2017 року №003389 позивач вважав проведенням відповідачем перевірки його господарської діяльності та стверджував, що відповідач позбавлений повноважень на проведення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Постановою Малиновського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.

Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили, що 21 березня 2017 року відповідачем на підставі акта фіксації від 16 березня 2017 року №003389 було винесено припис щодо усунення позивачем порушень, передбачених Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених 22 квітня 2008 року № 434, Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року №1631-VI.

Суди вказали, що як вбачається з акту фіксації № 003389 від 16.03.2017 року та доданої до нього фото фіксації, а також припису Управління реклами про усунення порушень № 01-30/2670 від 21.03.2017 року, дослідженими в судовому засіданні, позивач розмістив за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 15/Г рекламні засоби на фасаді розмірами 0,7м х 7м х 1 сторону у кількості 1 шт. та 0,67м х 1,8м х 1 сторону у кількості 2 шт.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що конструкція з написами «Mobil 1 Центр», «Club 911» та зображення прапорця є однією конструкцією, розмір якої перевищує 3 кв. м. (0,7 * 7 = 4,9 кв. м.), а також містить інформацію стосовно торгових марок, які не належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_1, а саме «Mobil 1 Центр» та зображення прапорця. Крім того, всі три конструкції містять написи та малюнок, розміщені у візуально доступному для пішоходів та транспортних засобів місці та привертають увагу невизначеного кола осіб до магазину, тобто містять інформацію, яка призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та інтерес щодо особи чи товару. Дані конструкції не містять інформацію про режим роботи позивача. Судами встановлено, що на одній з трьох спірних конструкції розміщений торговий знак, який належить саме позивачу, проте, дана конструкція містить написи та зображення, які не належать позивачу та без права користування даними торговими знаками. Встановивши такі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився апеляційний суд, що дана конструкція є суцільною, а тому, згідно нормативно-правових актів визначається як реклама, отже оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України із урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Також суди вказали, що розміщення зовнішньої реклами не відноситься до господарської діяльності позивача, а тому з виниклих між сторонами правовідносин вбачається, що управління реклами не здійснювало заходи з нагляду та контролю господарської діяльності позивача, а лише контроль за розповсюдження зовнішньої реклами у місті Одесі.

Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що порушення вимог щодо площі вивісок є порушенням правил розміщення вивісок, а не законодавства про розміщення зовнішньої реклами. Крім того, вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність у нього права на використання одного зі знаків для товарів і послуг, який розміщений на вивісках, а також, що до вивісок відносяться лише ті об'єкти, які містять інформацію про зареєстроване найменування особи. Також посилається на встановлення судами обставин, які не ґрунтуються на матеріалах справи та безпідставну кваліфікацію ними інформації про види діяльності позивача, зображення знаків для товарів і послуг як рекламу. Крім іншого, позивач доводить, що посилання судів на окремі положення Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14 лютого 2008 року № 178, є помилковим, та те, що до спірних правовідносин не може бути застосовано Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Крім цього, вважає, що у відповідача відсутні повноваження на проведення відповідних заходів.

У запереченнях на касаційну скаргу відповідач, посилаючись на правильність висновків судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечення на неї, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що спірні правовідносини врегульовані Законом №270/96-ВР, Законом №877-V, а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі - Типові правила).

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №270/96-ВР спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням органів державної влади, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на:

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Пунктом 3 частини другої цієї статті встановлено, що розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами несуть відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Отже, диспозиція названої норми визначає відповідальність розповсюджувачів реклами за порушення правил/порядку її розповсюдження і розміщення. Санкція зазначеної норми визначає розмір штрафу - у п'ятикратній вартості розповсюдження реклами.

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з'ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР.

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:

Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме:

Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) ? спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Судами встановлено, що за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 15/Г наявна конструкція з написами «Mobil 1 Центр», «Club 911» та зображенням прапорця розміром 0,7м х 7м. Також є дві конструкції розміром 0,67м. х 1,8м.

Як зазначено судами, на одній з трьох спірних конструкції розміщений торговий знак, який належить саме позивачу - знак "Club 911", проте, дана конструкція містить написи та зображення, які не належать позивачу («Mobil 1 Центр») та на які він не має права користування як торговими знаками.

Встановлюючи відповідність конструкцій ознакам реклами, суди попередніх інстанції вказали, що вказані конструкції є рекламними засобами оскільки:

1) містять написи та малюнок, розміщені у візуально доступному для пішоходів та транспортних засобів місці та привертають увагу невизначеного кола осіб

2) не містять інформацію про режим роботи позивача

3) дана конструкція містить написи та зображення, які не належать позивачу та без права користування даними торговими знаками

4) розмір конструкції перевищує 3 кв.м.

5) конструкція є суцільною.

Вказані обставини свідчать про помилкове тлумачення судами норм матеріального права, оскільки Закон №270/96-ВР не визначає розмір малюнка/зображення та розміщення його у візуально доступному місці для пішоходів і транспортних засобів, як способу ідентифікації реклами, так само не є таким критерієм встановлення розміщення торгового знака, який не належить особі, або ж суцільність конструкцій. Для ідентифікації вивіски як реклами має значення саме інформація, яка на ній розміщена, а саме відомості щодо конкретної особи чи конкретного товару, та яка має на меті формування або підтримання обізнаності та інтересу осіб щодо саме цих особи чи товару.

Крім того, за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про режим роботи позивача, а так само і розмір конструкції не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом статті 9 цього Закону вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність.

Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій про належність конструкції до реклами ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Отже, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги, що встановлені відповідачем зображення є інформаційними вивісками, тобто не є рекламою у відповідності до ч.6 ст. 9 Закону України "Про рекламу", та не потребують отримання відповідних дозволів.

Положеннями пунктів 48, 49 Типових правил передбачено, що вивіски чи таблички: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Тобто, з наведених норм слідує, що вивіска чи табличка має відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); розмір - загальна площа не повинна перевищувати 3 кв.м.; зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Посилаючись, що спірна конструкція за своїм розміром перевищує 3 кв.м., суди не звернули уваги на те, що таке обмеження стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички.

При цьому, оскільки встановлення розміру конструкцій, їх суцільність або ж встановлення того факту, що вони складаються з двох чи більше різних конструкцій на кожній з яких різні зображення, не є предметом цього судового розгляду, правова оцінка таким доводам відповідача не може бути надана, оскільки порушення правил розміщення вивісок відповідачем не перевірялося і актів фіксації таких порушень складено не було.

Враховуючи, що спірний припис винесений щодо усунення позивачем порушення правил розміщення зовнішньої реклами, що з огляду на вищенаведені висновки, не знайшло свого підтвердження, колегія суддів касаційного суду вважає, що позовні вимоги в частині його скасування підлягають задоволенню, відповідно, судові рішення в цій частині слід скасувати.

Разом з тим, суди попередніх інстанції дійшли правильного висновку про безпідставність доводів позивача, що відповідачем проведено перевірку його господарської діяльності, оскільки відповідач є спеціально уповноваженим суб'єктом на здійснення контролю за розповсюдженням зовнішньої реклами у місті Одесі, і з огляду на встановлені судами обставини, ним не здійснювалися заходи з нагляду та контролю саме господарської діяльності позивача, основним видом діяльності якого є технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки обставини справи встановлені з достатньою повнотою, але судові рішення ухвалені з порушенням норм матеріального в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо скасування припису, вони підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині.

Керуючись статтями 345, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Малиновського районного суду міста Одеси від 19 жовтня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2017 року у справі №521/7546/17 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису Управління реклами Одеської міської ради від 21 березня 2017 року №01-30/2670 та ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління реклами Одеської міської ради від 21 березня 2017 року №01-30/2670.

В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.М. Гімон

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик ,

Судді Верховного Суду