Історія справи

Постанова КАС ВП від 07.02.2025 року у справі №520/1298/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 520/1298/23

адміністративне провадження № К/990/1874/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жук А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 520/1298/23

за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокатка Петруніна Кристина Олегівна,

до Військового оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокатка Петруніна Кристина Олегівна,

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (головуючий суддя: Мельников Р.В.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року (головуючий суддя: Чалий І.С., судді: Катунов В.В., Ральченко І.М.),

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військового оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ) (далі по тексту - Відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (далі по тексту - Відповідач - 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати пункт 17 наказу № 220-РС від 9 грудня 2022 року командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про увільнення від займаної посади та зарахування сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира НОМЕР_3 окремої механізованої бригади;

- поновити сержанта ОСОБА_1 на посаді техніка відділення автоматизованої обробки інформації загону оперативно-технічного аналізу, ВОС 446945А, ВЧ НОМЕР_2 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що пункт 17 наказу №220-РС від 9 грудня 2022 командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки не містить в собі жодних визначених підпунктів 1-16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153) підстав для увільнення позивача з посади і зарахування його в розпорядження, а у пункті 116 Розділу IV Положення №1153 взагалі відсутня така підстава, як план переміщення. Відтак, на переконання позивача, зазначений наказ є протиправним та таким, що порушує його права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. В результаті незаконного увільнення, як зазначає позивач, він зазнав сильне емоційне потрясіння, з моменту отримання інформації про незаконне увільнення постійно знаходиться у стресі, що призвело до погіршення стану його здоров`я та госпіталізації. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом задля захисту своїх порушених прав.

Серед іншого, позивач стверджує, що в результаті незаконного увільнення, він зазнав потужне емоційне потрясіння; з моменту отримання інформації про незаконне увільнення постійно знаходиться у стресі, що призвело до погіршення стану його здоров`я та госпіталізації.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військового оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у цьому випадку мають місце зміни в організаційно-штатній структурі військових частин (розформування (реформування) військової частини, їх доукомплектація), що в першу чергу обумовлено планом переміщення окремих військових частин в рамках стримування відсічі збройної агресії рф проти України, у зв`язку з чим відповідачем правомірно видано оскаржуваний наказ.

Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наказом по особовому складу оформлюються зміни в службовому становищі військовослужбовця у разі зарахування його в розпорядження. Одночасно, форма наказу про зарахування у розпорядження, передбачена додатком 53 до Інструкції №333, вимагає обов`язкового зазначення пункту Положення №1153/2008, який слугував підставою для його видання, однак вимог щодо зазначення окремого підпункту дана інструкція не містить.

З урахуванням вищевикладеного, а також з огляду на обставини того, що наказ від 9 грудня 2022 року №220-РС про зарахування у розпорядження складено відносно декількох осіб, беручи до уваги встановлену форму наказу, суди попередніх інстанцій виснували, що незазначення в ньому для кожного військовослужбовця окремого підпункту пункту 116 Положення №1153/2008 не може бути самостійною підставою для його скасування.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У січні 2024 року адвокатка Петруніна Кристина Олегівна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі.

В обґрунтування підстав касаційного оскарження позивач покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») та зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо правильності застосування приписів пункту 116 Положення №1153/2008.

Серед іншого, заявник у касаційній скарзі вказує на те, що не зазначення у спірному наказі конкретного підпункту пункту 116 Положення 1153/2008, свідчить про порушення її права на інформацію, принципу правової визначеності і визначає широке поле для свавілля з боку органів, що мають владні повноваження.

До того ж, на переконання скаржника, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не надав жодної оцінки факту відсутності підстав для складання та підписання наказу №220-РС від 9 грудня 2023 року.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу представник Військової частини НОМЕР_2 просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі без змін, посилаючись на їхню законність і обґрунтованість.

В обґрунтування правомірності спірного наказу зазначає, що абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 передбачено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Додатково зазначає, що наказ - це розпорядчий документ, який видається керівником установи (структурного підрозділу) на правах єдиноначальності та в межах своєї компетенції, обов`язковий для виконання підлеглими. При складані наказу по особовому складу не потрібна підстава як така, оскільки сам наказ є волевиявленням посадової особи уповноваженої на прийняття таких рішень.

Також представник Військової частини НОМЕР_2 зазначає, що вказані в додатку 51 до Інструкції №280 документи, мають рекомендаційний характер, отже при дотриманні розділів Х та ХІ Інструкції №280, даний наказ буде чинним та таким, що відповідає законодавству. Тому не зазначення підпункту пункту 116 Положення № 1153/2008 в наказі не являється порушенням законодавства, не призводить до скасування пункту наказу та такого наказу в цілому.

Військове оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ) свого відзиву на касаційну скаргу не подало, що не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень у силу частини четвертої статті 338 КАС України. Згідно з довідкою про доставку електронного листа, ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у цій справі доставлено відповідачу 19 січня 2024 року о 03:28 год.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

ОСОБА_1 згідно указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», з метою забезпечення національної безпеки і оборони України, на виконання статей 17 65 Конституції України, Закону України "Про оборону України", 22 червня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 призваний та направлений на військову службу за мобілізацією до військової частини НОМЕР_2 .

22 червня 2022 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 154 від 22 червня 2022 року, відповідно до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 щодо проведення загальної мобілізації сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду техніка відділення автоматизованої обробки інформації загону оперативно-технічного аналізу, ВОС 446945А.

У подальшому, 21 листопада 2022 року згідно наказу № 312 від 21 листопада 2022 року командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) сержанта ОСОБА_1 визначено вважати таким, що вибув у відрядження до ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до окремого розпорядження з 21 листопада 2022 року для виконання бойових завдань.

Наказом т.в.о. командувача військово-оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 220-РС від 9 грудня 2022 року відповідно до пункту 116 Положення від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 пунктом № 17 сержанта ОСОБА_1 наказано увільнити від займаної посади та зарахувати в розпорядження командира НОМЕР_3 окремої механізованої бригади. В якості підстави вказано план переміщення командування ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 10 грудня 2022 року.

Зі спірним наказом позивач ознайомився 20 грудня 2022 року на території розташування військової частини НОМЕР_2 , копія наказу йому надана не була на підставі грифу ДСК, про ознайомлення з наказом він не розписувався.

Не погодившись з пунктом 17 наведеного вище наказу, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

V. Нормативне регулювання

Згідно із статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Положеннями статті 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Положеннями частин 1, 2 статті17 Закону України «Про оборону України» передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Згідно статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає, зокрема: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби.

Приписами статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Згідно з абзацу 2 частини 4 статті 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Приписами статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з частин 5, 7 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Водночас, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указами Президента України дія воєнного стану продовжена.

Відтак, починаючи з 24.02.2022 та дотепер в Україні триває воєнний стан, період дії якого у розумінні Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та "Про оборону України" є особливим періодом.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно абзацам 1 та 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із підпункту 1 пункту 81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Згідно пункту 85 Положення №1153/2008 просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.

Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

У той же час, абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 передбачено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 цього Положення передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Приписами пункту 116 Положення № 1153/2008 передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_4 ;

3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;

6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду;

7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу;

8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;

11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;

11-1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - до призначення на посади;

11-2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;

11-3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;

12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;

12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченомуКримінальним процесуальним кодексом України;

13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Згідно абзаців 20-21 пункту 116 Положення № 1153/2008 військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Відповідно до абзацу 1 пункту 117 Положення № 1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Згідно з пунктом 118 Положення № 1153/2008 під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:

призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь);

зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення;

звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

VІ. Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом спору у цій справі є незгода позивача з пунктом 17 наказу № 220-РС від 9 грудня 2022 року командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо увільнення його від займаної посади та зарахування в розпорядження командира НОМЕР_3 окремої механізованої бригади.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже у справі, що розглядається, перевірці підлягає (не)правомірність винесення оскаржуваного наказу та відповідність цього наказу вимогам до його складання.

Вирішуючи вказане питання, Суд виходить з наступного.

Пунктом 1 Розділу І Положення №1153 передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно із пунктом 12 Розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Зважаючи на те, що оскаржуваний наказ №220-РС від 9 грудня 2022 року видано в період воєнного стану в Україні, що у розумінні Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, застосуванню у даному випадку підлягає, крім іншого, Розділ XIV Положення №1153, яким визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до пункту 251 розділу XIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Пункт 254 розділу XIV Положення №1153 визначає, що доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до абзацу 2 пункту 256 розділу XIV Положення №1153 залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу XIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 в умовах воєнного часу дозволяється здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Приписами пункту 116 Положення № 1153/2008 передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

З системного аналізу наведених вище норм права вбачається, що Положенням № 1153/2008 чітко врегульовано порядок зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання у випадку якщо відбулося розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Повертаючись до обставин цієї справи варто нагадати, що в якості підстави для увільнення позивача від займаної посади і зарахування у розпорядження у спірному наказі зазначено пункт 116 Положення № 1153/2008 та план переміщення командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 10 грудня 2022 року.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що скорочення штатних посад та зміна організаційно-штатної структури, зокрема, якщо такі обставини викликані переведенням військових формувань на штати воєнного часу, є підставою для зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

Щодо доводів позивача стосовно відсутності зазначення у спірному наказі конкретного підпункту пункту 116 Положення №1153/2008, Суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства оборони України №280 від 15 вересня 2022 року затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України. (далі - «Інструкція №280»).

Розділом Х Інструкції №280 визначено порядок видання наказів по особовому складу.

Так, згідно пункту 1 Розділу Х Інструкції №280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

Пункт 2 Розділу Х Інструкції №280 передбачає, що наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Також пунктом 2 Розділу Х Інструкції №280 передбачено, що у разі зміни номера штату (переходу на новий штат) органу військового управління, з`єднання, військової частини, військового навчального закладу, установи та організації, і якщо найменування посади, військове звання та військово-облікова спеціальність у новому штаті не змінилися, посадове становище військовослужбовців наказами по особовому складу не оголошується.

З урахуванням приведених ознак, Суд доходить висновку, що наказом по особовому складу оформлюються зміни в службовому становищі військовослужбовця у разі зарахування його в розпорядження.

Розділом ХІ Інструкції №280 визначено правила складання наказів по особовому складу.

Пунктом 1 Розділу ХІ Інструкції №280 визначено, що накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.

Згідно пункту 7 Розділу ХІ Інструкції №280 великими літерами друкуються прізвища військовослужбовців у пунктах наказів по особовому складу, посади, на які вони призначаються, військово-облікові спеціальності, слова «ЗВІЛЬНИТИ», «ПРИЗНАЧИТИ», «ВІДРЯДИТИ», «ПРОДОВЖИТИ», «НАПРАВИТИ», «ЗАРАХУВАТИ», «УКЛАСТИ», «ВИКЛЮЧИТИ», «У ЗАПАС», «СКАСУВАТИ», «ПОНОВИТИ», «ВВАЖАТИ», «ІМЕНУВАТИ» тощо.

Положеннями пункту 11 Розділу ХІ Інструкції №280 визначено, що пункти наказів по особовому складу складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил, до яких вони входять, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні, - у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано у розпорядження. У наказах по особовому складу про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються.

Згідно пункту 16 Розділу ХІ Інструкції №280 примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами. У них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються, зокрема, у наказах по особовому складу про зарахування в розпорядження у зв`язку з проведенням організаційних заходів - рік народження, особистий номер. Накази видаються на всіх військовослужбовців, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Пунктом 17 Розділу ХІ Інструкції №280 визначено, що вступна частина наказу по особовому складу формулюється коротко, вона повинна відображати зміст наказу і містити в окремих випадках посилання на відповідні пункти Положення, статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі яких видається наказ. Зразок вступної частини наказу по особовому складу наведено в додатку 51 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 21 Розділу ХІ Інструкції №280, зразки пунктів наказів по особовому складу наведено у додатку 53 до цієї Інструкції.

При цьому, форма наказу про зарахування у розпорядження, передбачена додатком 53 до Інструкції № 280, вимагає зазначення як підпункту, так і пункту Положення №1153.

Суди попередніх інстанцій, досліджуючи оскаржуваний пункт 17 наказу №220-РС від 9 грудня 2022 року на предмет його відповідності вимогам законодавства, дійшли висновку про відсутність вимог щодо зазначення окремого підпункту пункту 116 Розділу IV Положення №1153, посилаючись на положення Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26 травня 2014 року №333 (далі - Інструкція №333).

Дійсно, форма наказу про зарахування у розпорядження (додаток 53 до Інструкції №333), передбачала посилання лише на пункт Положення №1153, без окремої вказівки підпункту.

Отже, використана у цій справі форма оскаржуваного наказу про зарахування у розпорядження складена за вимогами Інструкції №333.

Проте, ані суд першої, ані суд апеляційної інстанції не звернули уваги на те, що Інструкція №333 втратила чинність 25 листопада 2022 року.

Водночас, з 25 листопада 2022 року набрала чинності Інструкція №280, яка діяла та повинна була застосовуватися на час виникнення спірних правовідносин (9 грудня 2022 року) при видачі наказу №220-РС від 9 грудня 2022 року.

В контексті викладеного, Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на такому.

Верховний Суд у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 1640/3394/18 зазначив, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи із міркувань розумності та доцільності, Суд зауважив, що деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

У цій постанові Верховний Суд визначив, що суттєве (фундаментальне) порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Тож, у підсумку, Верховний Суд у справі № 1640/3394/18, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, запровадив критерій виміру суттєвості порушень правової процедури ухвалення рішення та дійшов висновку, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення. На думку Суду, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Такі висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 23 квітня 2020 року у справі № 813/1790/18, від 16 листопада 2023 року у справі № 300/3110/20, від 21 грудня 2023 року у справі № 440/2017/20.

Застосовуючи ці підходи до обставин цієї справи, Верховний Суд зазначає, що посилання скаржника на не зазначення Військовою частиною конкретного підпункту пункту 116 Положення №1153/2008 в спірному наказі, не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу, оскільки не спростовує висновки, які викладено у ньому.

До того ж, колегія суддів наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують і не ставлять під сумнів установлені судами попередніх інстанції обставини.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , проте уважає за необхідне змінити рішення судів попередніх інстанцій в частині мотивів відмови у задоволенні позову, оскільки суди попередніх інстанцій не у повному обсязі урахували обставини справи та частково неправильно обрали мотиви для відмови у задоволенні позовним вимог.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частини першої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення судів попередніх інстанцій змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позовних вимог, а в іншій частині рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокатка Петруніна Кристина Олегівна, задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позову, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

……………………………………

……………………………………

……………………………………

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду