Історія справи

ПОСТАНОВА

Іменем України

04 липня 2018 року

Київ

справа №826/6371/15

провадження №К/9901/12790/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/6371/15

за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2015 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Качура І. А., суддів: Келеберди В. І., Данилишина В. М., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Губської О. А., суддів: Парінова А. Б., Беспалова О. О.,

в с т а н о в и в :

У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України далі - ДМС України), Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - ГУ ДМС України в місті Києві), в якому просив:

скасувати наказ ДМС України від 18 березня 2015 року № 147-К "Про звільнення ОСОБА_1.";

скасувати наказ ГУ ДМС в місті Києві від 18 березня 2015 року № 187-К "Про звільнення ОСОБА_1.";

поновити позивача на посаді першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві;

стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі, визначеному на дату прийняття рішення.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що починаючи з 04 липня 2012 року обіймав посаду першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві.

Однак, наказами ДМС України від 18 березня 2015 року № 147-К та ГУ ДМС в місті Києві від 18 березня 2015 року № 187-К ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Позивач вказує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало рішення атестаційної комісій з проведення атестації державних службовців ДМС України від 26 лютого 2015 року, згідно з яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

Вважаючи вказаний висновок неправомірним, а наказ про звільнення від 18 березня 2015 року № 147-К протиправним, ОСОБА_1 звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року, в позові відмовлено.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги вказує на порушення ДМС України частини другої статті 40 КЗпП України, за змістом якої звільнення з підстави, зазначеної у пункті 2 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, оскільки йому, всупереч наведених положень, не було запропоновано іншу роботу.

Водночас, відповідач у запереченнях вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з наказом ДМС України від 04 липня 2012 року № 530-К ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві.

З метою підвищення ефективності діяльності державних службовців, посилення відповідальності за виконання службових обов'язків та забезпечення регулярного контролю за проходженням державної служби і професійними досягненнями державних службовців відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 року № 1922 (далі - Положення № 1922), ДМС України видано наказ від 30 грудня 2014 року № 933-К, на виконання якого проведено у лютому-березні 2015 року атестацію державних службовців ДМС України.

Так, 13 січня 2015 року позивача ознайомлено про місце та дату проведення атестації під особистий підпис, при цьому, враховуючи, що ОСОБА_1 перебував у стані тимчасової непрацездатності у період з 24 грудня 2014 року по 09 січня 2015 року, наказом ДМС України від 22 січня 2015 року № 35-К унесено зміни до пункту 9 Графіку проведення атестації державних службовців ДМС України, згідно з якими датою проведення атестації позивача визначено 26 лютого 2015 року, про що його також було повідомлено під особистий підпис 23 січня 2015 року, тобто у встановлений пунктом 6 Положення № 1922.

Під час засідання атестаційної комісії 26 лютого 2015 року до її членів було доведено службову характеристику на ОСОБА_1, яку підписано його безпосереднім керівником - начальником ГУ ДМС України в міста Києві Біляк Т. В., затверджено керівником вищого рівня - Головою ДМС України Радутним С. І. та подано до ДМС України листом ГУ ДМС України в місті Києві від 06 лютого 2015 року № 1-15/77.

06 лютого 2015 року ОСОБА_1 був ознайомлений з цією службовою характеристикою.

Рішенням атестаційної комісій з проведення атестації державних службовців ДМС України від 26 лютого 2015 року ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

Наказом ДМС в місті Києві від 18 березня 2015 року № 147-К позивача звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби в місті Києві у зв'язку з невідповідністю займаній посаді за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

На виконання наведеного наказу ГУ ДМС в місті Києві видано наказ № 187-К від 18 березня 2015 року, яким оголошено наказ № 147-К, відповідно до якого позивача звільнено з посади першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія діяла у межах своїх повноважень, за наявності всіх необхідних для атестації документів та відповідно до вимог Порядку проведення атестації, а відтак оскаржуваний наказ ДМС України від 18 березня 2015 року № 147-К видано у межах компетенції ДМС України у порядку та строки, встановлені законодавством.

Зазначена позиція була підтримана і Київським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

Верховний Суд висновки судів попередніх інстанцій вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в місті Києві, затвердженого наказом ДМС України від 18 липня 2011 року № 28, ГУ ДМС України в місті Києві є територіальним органом ДМС України та їй підпорядковується.

ГУ ДМС України в м. Києві у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем'єр-міністра України, наказами Міністерства внутрішніх справ та ДМС України, дорученнями Голови ДМС України, а також цим Положенням.

З матеріалів справи вбачається, що з метою підвищення ефективності діяльності державних службовців, посилення відповідальності за виконання службових обов'язків та забезпечення регулярного контролю за проходженням державної служби і професійними досягненнями державних службовців наказом ДМС України від 30 грудня 2014 року № 933-к затверджено графік проведення атестації державних службовців ДМС України у лютому - березні 2015 року, яким визначено дату проведення атестації першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві ОСОБА_1, а саме 05 лютого 2015 року (пункт 34 Списку керівників територіальних органів ДМС України та їх заступників, які підлягають атестації, складеного до пункту 9 Графіку проведення атестації державних службовців ДМС України).

Відповідно до пункту 6 Положення № 1922 термін і графік проведення атестації затверджуються наказом керівника і доводяться до відома державних службовців, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації.

Так, 13 січня 2015 року на виконання наказу ДМС України від 30 грудня 2014 року № 933-к ОСОБА_1 ознайомлено про місце та дату проведення атестації під особистий підпис, про що поінформовано ДМС України листом Головного управління ДМС України в м. Києві від 17 січня 2015 року № 1-15/173.

Враховуючи, що позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності у період з 24 грудня 2014 року по 09 січня 2015 року, наказом ДМС України від 22 січня 2015 року № 35-к унесено зміни до пункту 9 Графіку проведення атестації державних службовців ДМС України та визначено дату проведення атестації першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві ОСОБА_1, а саме 26 лютого 2015 року.

В подальшому, 23 січня 2015 року на виконання наказу ДМС України від 22 січня 2015 року № 35-к ОСОБА_1 ознайомлено зі зміненою датою проведення атестації під особистий підпис, про що поінформовано ДМС України листом Головного управління ДМС України в м. Києві від 26 січня 2015 року № 1-15/399.

Отже, ОСОБА_1 був повідомлений про місце та дату проведення атестації більше ніж за місяць до її проведення, тобто у строк, встановлений пунктом 6 Положення № 1922, що узгоджується з приписами чинного законодавства.

Відповідно до пункту 9 Положення № 1922 на кожного працівника, який підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується його безпосереднім керівником, затверджується керівником вищого рівня і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Державний службовець ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з безпосереднім керівником.

З матеріалів справи вбачається, що службову характеристику на ОСОБА_1 підписано його безпосереднім керівником - начальником ГУ ДМС України в місті Києві Біляк Т. В., затверджено керівником вищого рівня - Головою ДМС України Радутним С. І. та подано до ДМС України листом ГУ ДМС України в місті Києві від 06 лютого 2015 року № 1-15/77.

06 лютого 2015 року ОСОБА_1 був ознайомлений зі службовою характеристикою, проте проставити дату та особистий підпис про ознайомлення з нею категорично відмовився, про що складено відповідний акт від 06 лютого 2015 № 6 за підписом начальника ГУ ДМС України в місті Києві Біляк Т. В., заступника начальника Головного управління ДМС в м. Києві Войналовича М. В., начальника відділу кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу Головного управління ДМС в м. Києві Терещенко С. Г., про що свідчить наявні в матеріалах справи копії листа та доданих до нього службової характеристики і акта.

Слід зазначити, що в матеріалах справи наявні докази щодо наявності у позивача відзнак, нагород, нарахування йому премій, а також проходження ним курсів підвищення кваліфікації, що характеризують його з позитивного боку.

Разом з цим наказом ДМС України від 11 серпня 2014 року № 588-к позивача було попереджено про неповну службову відповідність за неналежне виконання службових обов'язків із забезпечення реалізації державної політики у сфері громадянства, що призвело до незаконної легалізації на території України громадян Сирійської Арабської Республіки та осіб без громадянства - палестинських біженців, неналежну організацію діяльності з питань імміграційної роботи, тимчасового проживання та тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, оформлення посвідок на постійне та тимчасове проживання, продовження строку перебування на території України та відсутність контролю за вказаними напрямками діяльності/

Так, за наслідком судового оскарження наказу ДМС України від 11 серпня 2014 року № 588-к, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 листопада 2014 року у справі №826/14059/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2015 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в позові.

Із наявного у справі витягу з протоколу № 7 засідання комісії з проведення атестації державних службовців ДМС України від 26 лютого 2015 року вбачається, що службова характеристика позивача, в числі інших матеріалів, досліджувалася комісією, позивач скористався власним правом і заперечував проти зазначених у ній відомостей.

Зі змісту цього протоколу також вбачається, що безпосередній керівник позивача зазначала про непоодинокі недотримання ОСОБА_1 трудової дисципліни, що виявлялось у самовільному залишенні ним робочого місця без інформування керівництва, безпідставному перебуванні на робочому місці у період тимчасової непрацездатності, загальна тривалість якої у II півріччі 2014 року склала 4 місяці 1 день. Також зазначено, що ОСОБА_1 не спроможній забезпечити якісне та своєчасне виконання своїх посадових обов'язків через відсутність на робочому місці внаслідок частого перебування у стані тимчасової непрацездатності, що, в свою чергу, збільшує навантаження на керівництво ГУ ДМС України в місті Києві, призводить до послаблення контролю за діями підпорядкованих працівників. Вказане підтверджується копіями табелів обліку робочого часу за січень - грудень 2014 року, наявних у матеріалах справи.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що рішення приймалося комісією на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, із врахуванням як позитивних так і негативних характеристик державного службовця, тобто у відповідності до вимог пункту 11 Положення № 1922, а не лише за наслідками розгляду характеристики державного службовця, що підтверджується, насамперед, протоколом № 7 засідання комісії з проведення атестації державних службовців ДМС України від 26 лютого 2015 року.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

При цьому за змістом частини другої статті 40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної у пункті 2 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Верховний Суд звертає увагу, що судами попередніх інстанції встановлено відсутність вакантних посад, призначення на які здійснює Голова ДМС України відповідно до підпунктів 12 - 14 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі - Положення № 360).

Так, згідно з вказаними нормами Положення № 360 Голова ДМС України: призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДМС України; призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ заступників керівників територіальних органів ДМС України та звільняє їх з посади; призначає на посаду та звільняє з посади керівників територіальних підрозділів ДМС України та їх заступників за поданням керівника територіального органу ДМС України.

В свою чергу, згідно з актом від 26 лютого 2015 року, який складено директором Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України Науменко Н. М., начальником Управління правового забезпечення ДМС України Чурсіним О.В., начальником ГУ ДМС України в місті Києві Біляк Т. В., 26 лютого 2015 року у приміщенні ДМС України, за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 9, ОСОБА_1 - першого заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві, попередили про те, що відповідно до рішення засідання, комісії з проведення атестації державних службовців ДМС України від 26 лютого 2015 року, ОСОБА_1 підлягає звільненню у зв'язку з невідповідністю займаній посаді відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Водночас, першому заступнику начальника ГУ ДМС України в місті Києві ОСОБА_1 у зв'язку з попередженням про звільнення із займаної посади, яку він обіймає, запропоновано переведення на іншу роботу за такими вільними посадами в ГУ ДМС України в місті Києві: 1) головним спеціалістом відділу по роботі з біженцями управління у справах біженців; 2) головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління у справах біженців. Від переведення на запропоновані роботи перший заступник начальника ГУ ДМС України в місті Києві ОСОБА_1 відмовився. Інших вільних робочих місць, які можна було б запропонувати першому заступнику начальника ГУ ДМС України в місті Києві ОСОБА_1, у ДМС України на час складення акту не має.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність дій атестаційної комісії під час проведення атестації та відсутність правових підстав для скасування оскаржуваних наказів.

Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець