Фрази "Будемо шукати адвоката" досить для скасування вироку (ВС/ККС від 27 серпня 2019 р у справі № 369/10593/17)

Фабула судового акту: Як бачимо з матеріалів кримінального провадження в справі № 369/10593/17, захист інтересів підсудного під час досудового розслідування і розгляду справи в суді першої інстанції здійснював адвокат.

Під час апеляційного розгляду цей захисник повідомив апеляційному суду про те, що він не може брати участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції в зв'язку з припиненням дії договору про надання безоплатної вторинної правової допомоги, відповідно це є підставою для його заміни.

При прослуховуванні аудіодиска судового засідання апеляційного суду Верховним Судом було встановлено, що після оголошення в судовому засіданні згаданої заяви адвоката засуджений виявив бажання мати захисника (двічі заявивши: «будемо шукати адвоката»). Лише після додаткових питань суду засуджений заявив, що свої інтереси буде захищати сам, з чим погодився апеляційний суд, фактично прийнявши його відмову від захисника.

Однак, з огляду на той факт, що під час досудового розслідування і в суді першої інстанції підозрюваний виявляв бажання скористатися правовою допомогою, і з огляду на його суперечливу позицію з приводу даного питання в суді апеляційної інстанції у колегії суддів виникає обґрунтований сумнів щодо безумовного відмови від захисника і дійсного бажання засудженого самостійно захищати свої права та інтереси на стадії апеляційного перегляду вироку. Тим більше, що в апеляційних скаргах прокурорів піднімалося питання про погіршення його становища.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про заміну захисника іншим.

Такий факт став підставою для того, щоб Касаційний кримінальний суд Верховного Суду скасував вирок апеляційного суду і призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 21 КПК).

Право на захист закріплено ст. 63 Конституції України, а забезпечення цього права є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 129 Основного Закону, ст. 7 КПК).

Аналізуйте судовий акт: Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (ВС/ККС,№ 712/3581/16-к,11.07.19)

Питання про дотримання ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням принципу «рівності можливостей» та справедливості судового розгляду в цілому (ВС/ККС, справа №219/5455/16, 11.06.19)

Визнання своєї вини не є безумовною підставою для скороченого судового розгляду; незастосування судом відеозаписувальних техзасобів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (Київський апел. суд, №379/1222/18, 09.07.19р)

Відсутність активних дій спрямованих на захист з боку адвоката є підставою для скасування вироку (ВС/ККС № 607/9498/16-к від 13.06.2019)

Постанова

іменем України

27 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 369/10593/17

провадження № 51-2315км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Батка Є.І.,

прокурора Пашкова Є.Є.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисника Щербини Л.А.,

потерпілої ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року та вирок Київського апеляційного суду

від 25 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110040001587, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого - 23 січня 2012 року за ч. 3 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; 20 квітня 2016 року частину невідбутого ОСОБА_1 покарання за зазначеним вироком у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 червня 2017 року

по 15 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також у доход держави - 3711 грн процесуальних витрат.

За вироком установлено, що 11 червня 2017 року близько 19:00 на березі озера №4 у с. Мироцьке Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_3 рукою завдав останньому 2-3 ударів по обличчю, від чого потерпілий втратив рівновагу та упав на спину. Після цього ОСОБА_1 завдав ОСОБА_3 не менше

6 ударів ногами в голову та грудну клітку.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_3 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.

Київський апеляційний суд 25 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання скасував і постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК - позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада

2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» постановлено зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з11 червня 2017 року по

25 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений зазначає, що його вини у вчиненні інкримінованого злочину не доведено. При цьому ОСОБА_1 посилається на неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, вирок побудовано на суперечливих показаннях свідків, не проведено огляду машини, судом не спростовано версії про те, що смерть потерпілого могла настати внаслідок удару головою об балон у багажному відділенні автомобіля під час гальмування. Стверджує, що судами порушено його право на захист, право на доведення в суді своєї невинуватості, а також вимоги статей 9, 10, ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Звертає увагу на те, що апеляційний розгляд проведено з порушенням вимог статей 404, 405 КПК, безпідставно скасовано вирок у частині призначеного покарання, без належного обґрунтування. Загалом вважає судові рішення незаконними й необґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 у режимі відеоконференції підтримав доводи касаційної скарги.

Захисник Щербина Л.А. підтримала доводи касаційної скарги засудженого, а також зазначила про недопустимість деяких доказів у справі та звернула увагу на порушення апеляційним судом права на захист засудженого.

Потерпіла ОСОБА_2 у запереченні на касаційну скаргу засудженого зазначила про м`якість вироку щодо ОСОБА_1 , а у судовому засіданні висловилася проти задоволення його касаційної скарги.

Прокурор вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо нього мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Проте апеляційний суд під час перегляду вироку щодо ОСОБА_1 не дотримався вимог процесуального закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, захист інтересів ОСОБА_1 (за його бажанням користуватися правовою допомогою захисника) під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції здійснював адвокат Вахатов О.В.

Під час апеляційного розгляду цей захисник повідомив апеляційному суду про те, що він не може брати участі у розгляді справи в суді апеляційної інстанції у зв`язку із припиненням дії договору про надання безоплатної вторинної правової допомоги, що відповідно є підставою для його заміни (т. 2, а.с. 200).

При прослуховуванні аудіодиску судового засідання апеляційного суду від 24 січня 2019 року встановлено, що після оголошення в судовому засіданні згаданої заяви адвоката засуджений ОСОБА_1 виявив бажання мати захисника (двічі заявивши: «будемо шукати адвоката»). Лише після додаткових запитань суду ОСОБА_1 заявив, що свої інтереси буде захищати сам, з чим погодився апеляційний суд, фактично прийнявши його відмову від захисника.

Проте, ураховуючи той факт, що під час досудового розслідування та в суді першої інстанції ОСОБА_1 . виявляв бажання скористатися правовою допомогою, та з огляду на його суперечливу позицію з приводу даного питання в суді апеляційної інстанції у колегії суддів виникає обґрунтований сумнів щодо безумовної відмови ОСОБА_1 від захисника і дійсного бажання засудженого самостійно захищати свої права та інтереси на стадії апеляційного перегляду вироку. Тим більше, що в апеляційних скаргах прокурорів порушувалося питання про погіршення його становища.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції мав вирішити питання щодо заміни захисника іншим.

У випадках необов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні відмова від нього можлива на будь-якій стадії процесу (ст. 54 КПК). Проте колегія суддів наголошує, що, вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з`ясувати, чи не є вона вимушеною (внаслідок тих чи інших обставин), інакше це призведе до обмеження в реалізації права обвинуваченого на захист і, відповідно, до порушення такого права взагалі.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 21 КПК).

Право на захист закріплено ст. 63 Конституції України, а забезпечення цього права є однією з основних засад судочинства в Україні (ст. 129 Основного Закону, ст. 7 КПК).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що апеляційний суд порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки не забезпечив реалізації ним цього права згідно з вимогами КПК під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Вказане порушення у контексті ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Отже, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи зазначене, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: