Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи (ВС/ККС № 621/2190/16-к від 20.11.2018)

Фабула судового акту: Диспозиція частини 3 статті 368 Кримінального України визначає як одну із кваліфікуючих ознак ознаку «вимагання неправомірної вигоди».

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов’язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи- одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов’язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов’язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

У даній справі особі органами досудового слідства оголошено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

На початку липня 2016 року до нього як до службової особи-начальника абонентського відділу енергозбуту звернувся споживач з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку на електроопалення та застосування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують електротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків. Підозрюваним було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.

У подальшому в період з липня по серпень 2016 року споживач звертався до підозрюваної особи за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину яких передав йому з подальшим наміром надати решту документації відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення та у подальшому передав службовій особі неправомірну вигоду в сумі 7000 гривень. Вказані кошти підозрюваний з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав безпосередньо, після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України у зв’язку із відсутністю в його діях кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди».

З таким рішенням погодився і апеляційний суд.

Проте такі рішення було оскаржено прокурором у касаційному порядку зокрема з підстав необґрунтованої перекваліфікації дій винної особи.

Переглядаючи справу Касаційний кримінальний суд вказав, що відповідно до матеріалів справи хабародавець унаслідок відсутності у нього відповідно до «переліку» документів, зокрема, правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди.

Оскільки вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо, то прийняті нижчестоящими судами рішення є обґрунтованими.

Аналізуйте судовий акт: Вирок: Всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (Бахмацький районний суд Чернігівської області № 728/1357/17 від 22.02.2018)

Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання хабара виключається (ВСУ від 21 січня 2016р. у справі №5-124 кс15)

Безжалісний вирок: Всього за хабар у 2 тис. грн. державного службовця засуджено до 5 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 368 КК з конфіскацією майна (Кіровський районний суд м. Дніпропетровська від 5 вересня 2016р., суддя Овчаренко Н.Г.)

Постанова

Іменем України

20 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 621/2190/16-к

провадження № 51-3253 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,

прокурора Парусова А.М.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника Марківа Н.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 27 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016221440000060, щодо

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засудженого за ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Крім того, цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 27 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за одержання ним, службовою особою, неправомірної вигоди, вчинене за таких обставин, встановлених та наведених у вироку.

На початку липня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до службової особи -начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» ОСОБА_1 з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку АДРЕСА_2 на електроопалення та застосування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують електротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків. ОСОБА_3 було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.

У подальшому в період з липня по серпень 2016 року ОСОБА_3 звертався до ОСОБА_1 за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину яких передав ОСОБА_1 з подальшим наміром надати решту документації відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення.

26 серпня 2016 року о 11-ій годині 50 хвилин ОСОБА_3 у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область, м. Зміїв, вул. Таранівське шосе, 7а, передав службовій особі - ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 7000 гривень. Вказані кошти ОСОБА_1 з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав безпосередньо, після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як прийняття службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК, а саме, вимагання неправомірної вигоди, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368 КК.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтовану зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК та про безпідставне незастосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а також не навів в ухвалі мотивів і підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 і захисник Марків Н.В. подали заперечення та просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. просив касаційну скаргу задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник Марків Н.В. заперечували щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., засудженого ОСОБА_1 та захисника Марківа Н.В., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

При розгляді даного кримінального провадження наведені вище вимоги закону апеляційним судом не дотримані.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважав, що суд необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК, пославшись на відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди. А також прокурор зазначав, що суд без наведення достатніх підстав не призначив ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відповідно до ст. 55 КК.

Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди, апеляційний суд належно перевірив та зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано підтвердив правильність кваліфікації дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК, зазначивши, що ОСОБА_3 унаслідок відсутності у нього відповідно до «переліку» документів, зокрема, правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди.

Наведене узгоджується з правим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), відповідно до якого вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Проте інші доводи апеляційної скарги прокурора залишилися поза увагою апеляційного суду.

Так, суд апеляційної інстанції, викладаючи у мотивувальній частині ухвали короткий зміст вимог апеляційної скарги, взагалі не зазначив доводи прокурора щодо безпідставного незастосування місцевим судом додаткового виду покарання, не перевірив їх та не надав на них жодної відповіді.

Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370 і 419 КПК, а наведені вище порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доводів його касаційної скарги щодо незастосування додаткового покарання, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433 434 436 441-442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_1скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і: