Щирим каяттям є щирий жаль з приводу вчиненого злочину та осуд своєї поведінки, що повинно виражатися в бажанні виправити наслідки вчиненого (ВС/ККС № 759/7784/15-к від 22.03.2018)

Фабула судового акту: Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання серед іншого і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому ст. 66 КК України як одну, але ж не єдину, обставину, що пом’якшує покарання визначає щире каяття.

Як правило на практиці учасники процесу та суди досить формально відносяться до визначення щирості каяття в основному фактично ототожнюючи його з визнанням вини.

У даному випадку двох осіб засуджено за ст. 190 КК України тобто за шахрайство.

При цьому судом першої інстанції обох засуджених звільнено від відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте, апеляційний суд вказаний вирок скасував та призначив новий вирок яким призначив покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Захисники засуджених на вирок суду апеляційної інстанції подали апеляцію на суворість призначеного покарання зазначаючи, що хоча засуджені і не мали змоги відшкодувати спричинені потерпілому збитки, однак визнали цивільний позов у повному обсязі та щиро розкаялися.

Касаційний кримінальний суд залишаючи в силі вирок апеляційного суду фактично розтлумачив поняття «щире каяття» зазначивши при цьому, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом'якшує покарання засуджених, їх щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням захисників, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджені відшкодували збитки потерпілому.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Кваліфікація дій особи за ст. 185 або ст. 186 КК України залежить від усвідомлення останньою таємності або відкритості її дій (ВС/ККС № 192/2621/16-к від 15.03.2018)

Суд: Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише до основного покарання або що не зробиш для покращання апеляційної практики (№346/4258/17 від 05.02.2018)

Суд: Не виконання особою, яку звільнено від відбування покарання із випробуванням хоча б одного з обов'язків покладених на нього судом тягне за собою направлення такої особи до місць позбавлення волі (справа № 205/5281/17 від 26.09.2017)

Постанова

Іменем України

22 березня 2018 р.

м. Київ

справа № 759/7784/15-к

провадження № 51-2607 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Ємця О.П.,

суддів: Кравченка С.І., Білик Н.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Гапона В.О.,

прокурора - Тридуба М.С.,

захисника - Радзивіла В.О.,

засудженого у режимі відеоконференції - ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Радзивіла В.О. в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_2, захисника Хоменка С.О. в інтересах ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015100080003840 за обвинуваченням

ОСОБА_3,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року у місті Рава-Руська Жовківського району Львівської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України;

ОСОБА_2,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 року у селі Гірки Новоград-Волинського району Житомирської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов'язки в період іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов'язки в період іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов ОСОБА_5 задоволено та постановлено стягнути на його користь солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 20 000 грн. на відшкодування( компенсацію) моральної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 22 квітня 2015 року, діючи за попередньою змовою групою осіб разом з невстановленою особою на ім'я ОСОБА_8, шляхом обману щодо своїх дійсних можливостей та намірів, в приміщенні відділення ПАТ «ПриватБанк», яке розташоване у місті Києві по вул.Гната Юри, буд.7, заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 у сумі 165 200 грн., пообіцявши йому здійснити обмін цих грошових коштів на долари США за вигідним курсом, що не мали намірів робити.

Вироком Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2016 року вирок Святошинського районного суду міста Києва від 5 серпня 2015 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України скасовано. Ухвалено новий вирок, яким постановлено вважати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 засудженими за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Радзивіл В.О. в інтересах засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 просить скасувати вирок Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2016 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене засудженим покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та їх особам, за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість. На думку захисника, суд недостатньо врахував те, що засуджені щиро розкаялись та добровільно відшкодували спричинені потерпілому збитки, що є обставинами, які пом'якшують покарання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не розглянув клопотання засуджених про виклик потерпілого та витребування з кримінально-виконавчої інспекції даних, що характеризують їх особи.

У касаційній скарзі захисник Хоменко С.О. в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд формально підійшов до питання щодо встановлення обставин, які впливають на вид та розмір призначеного його підзахисному покарання, не врахувавши те, що ОСОБА_2, хоча і не мав змоги відшкодувати спричинені потерпілому збитки, однак визнав цивільний позов у повному обсязі, щиро розкаявся. Зазначає, що суд недостатньо врахував дані про особу засудженого, не надав оцінку його ролі під час вчинення злочину та ступеню суспільної небезпеки його дій. Крім того, стверджує, що під час досудового розслідування та в суді порушено право ОСОБА_2 на захист, оскільки не було належним чином роз'яснено наслідки його відмови від захисника.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_2 просив задовольнити касаційні скарги захисників з викладених в них підстав.

Прокурор Тридуб М.С. вважав вирок суду апеляційної інстанції законним, а касаційні скарги захисників необґрунтованими.

Мотиви суду

Відповідно до ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, кваліфікація їх дій захисниками не оспорюється.

Щодо доводів касаційних скарг про несправедливість призначеного апеляційним судом покарання, колегія суддів вважає їх неспроможними.

Так, згідно зі ст. 65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалюючи свій вирок у частині призначення засудженим покарання, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватих й усі інші обставини, які мають правове значення, та погодився з видом і розміром покарання, яке обрано засудженим, однак дійшов обґрунтованого висновку про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, що призвело до м'якості заходу примусу, незабезпечення досягнення його мети.

Апеляційний суд вказав, що при призначенні покарання враховано тяжкість злочину, дані про особи засуджених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, а також їх щире каяття у вчиненому, що визнано обставиною, яка пом'якшує покарання.

Разом з тим, апеляційний суд правильно зазначив, що районним судом не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що засуджені не працювали і не займалися будь-якою суспільно-корисною працею, умисний тяжкий злочин вчинили з корисливих мотивів, до його вчинення заздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій.

Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом'якшує покарання засуджених, їх щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням захисників, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджені відшкодували збитки потерпілому.

Отже, з урахуванням усіх обставин справи, даних про особи винних, серед яких й ті, про які йдеться в касаційних скаргах, суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу в межах апеляційної скарги прокурора та своїх повноважень, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_3 та ОСОБА_2 апеляційним судом покарання в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням є законним, справедливим, воно сприятиме перевихованню винних та попередженню вчинення ними нових правопорушень. А тому підстави для застосування щодо засуджених положень ст.75 КК України відсутні.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, колегія суддів не вбачає.

Твердження захисника Хоменка С.О. про порушення права ОСОБА_2 на захист колегія суддів вважає непереконливими.

З матеріалів справи слідує, що як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, ОСОБА_2 у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку повідомлено про його права, в тому числі щодо його права на захисника.

Клопотань про залучення захисника за призначенням, як слідує з наявних у матеріалах справи даних, засуджений не подавав. Згідно з поданою апеляційному суду письмовою заявою, просив провести апеляційний розгляд без участі захисника.

Обов'язкову участь захисника у даному кримінальному провадженні вимогами ст.52 КПК України або рішенням суду не встановлено.

Мати захисника та отримувати його допомогу є правом підозрюваного, обвинуваченого, і ОСОБА_2 був належним чином проінформований про таке право та йому була надана можливість ним скористатись. Отже, ОСОБА_2, не бажаючи скористатися послугами захисника, міг розумно передбачати наслідки своїх дій. У даному випадку немає підстав вважати, що за відсутності захисника засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.

Отже, з огляду на те, що правових підстав вважати призначене засудженим покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції також не встановлено, а тому касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд

у х в а л и в:

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 7 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників Радзивіла В.О. та Хоменка С.О. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді