Проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому усі докази отримані під час такого є недопустимими (ВС/ККС у справі № 279/3931/18 від 06.10.2020)

Фабула судового акту: Аналізуючи останню судову практику в розрізі постановлення обвинувальних вироків мо;на прийти до висновку, що основним фактором, який впливає на постановлення саме таких вироків є грубі порушення органом досудового розслідування норм кримінального процесуального закону під час проведення тих чи інших слідчих дій.

При цьому постає риторичне питання – слідчі не розуміють, що вони роблять або такі порушення допускаються свідомо.

Скоріш за все обидві фактори мають місце.

У даній справі місцевим судом особу було засуджено за ст. 198 КК України.

Однак, апеляційний суд, з яким погодився і Касаційний кримінальний суд, своєю ухвалою кримінальне провадження стосовно обвинуваченого закрито у зв`язку з недоведенням його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Погоджуючись із ухвалою апеляційного суду ККС у своїй постанові вказав наступне.

З аналізу ст.ст. 214, 223, 234 КПК України обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Відповідно до матеріалів справи судом було встановлено, що органом досудового розслідування у домоволодіння обвинуваченого було проведено обшук.

Однак вказану слідчу дію слідчим було проведено до внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР.

За нормами ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Отже згідно із вказаними нормами зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку під час якого і було вилучено буршин, який є об’єктом злочину.

Таким чином оскільки вищевказаний «базовий доказ» отриманий з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, обґрунтовано визнав його недопустимим та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими.

Аналізуйте судовий акт: Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

Отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими (ВС/ККС № 607/14707/17 від 07.08.2019)

Відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук обумовила закриття провадження у зв'язку з не встановленням доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання (ВС/ККС, № 623/4131/15-к, 25.09.18)

Постанова

Іменем України

06 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 279/3931/18

провадження № 51-3813км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

Головуючого Марчука О. П.,

суддів Могильного О.П., Слинька С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Волевач О.В.,

прокурора Шевченко О.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12018060060000148, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Королівка Ємільчинського району Житомирської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), проживаючого у

АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від

10 червня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 198 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також вказаним вироком вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він в січні 2018 року з метою заздалегідь не обіцяного придбання майна, здобутого злочинним шляхом, на ринку в с. Горщик Коростенського району Житомирської області у невстановлених слідством осіб, придбав каміння бурштину-сирцю, яке відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, є дорогоцінним камінням органогенного утворення. При цьому завідомо знаючи, що вказане майно (бурштин-сирець) одержано злочинним шляхом, зберігав його на території домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_3 . 17 січня 2018 року на території вказаного домоволодіння працівниками поліції було проведено обшук в ході якого було виявлено та вилучено бурштин - сирець, загальною масою

15329, 7 гр., вартість якого становить 1195, 57 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 34256, 15 грн.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2020 року вирок місцевого суду скасовано. Постановлено ухвалу, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито у зв`язку з недоведенням винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до уникнення винною особою покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав протокол обшуку домоволодіння від 17 січня 2018 року недопустимим доказом, оскільки працівниками поліції було проведено слідчу дію - огляд місця події та незаконно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з недоведенням винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім цього, вказує на те, що у резолютивній частині рішення суду апеляційної інстанції відсутня вказівка на вирішення питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Бугайов Д.М. в інтересах ОСОБА_1 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора та просив здійснювати касаційний розгляд даного кримінального провадження без його участі.

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Згідно з вимогами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з недоведенням винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом апеляційної інстанції протоколу обшуку домоволодіння від 17 січня 2018 року недопустимим доказом у зв`язку з тим, що працівниками поліції було проведено слідчу дію - огляд місця події, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними виходячи з наступного.

За змістом статей 214 223 234 КПК України обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

При цьому згідно ст. 234 даного Кодексу обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні був проведений обшук домоволодіння на АДРЕСА_3 , яким користувався ОСОБА_1 , а не огляд місця події, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі прокурор, що підтверджується відповідним протоколом від 17 січня 2018 року (т. 1 а. п. 77-98). Так, обшук вказаного домоволодіння був проведений за участю ОСОБА_1 , понятих, спеціаліста, з технічними засобами фіксації зазначеної слідчої дії. Особам, які брали участь у проведенні обшуку було роз`яснено їх права та обов`язки відповідно до норм чинного КПК України. Разом з цим, як слідує із зазначеного протоколу обшуку, єдиною метою даної слідчої дії було відшукання майна одержаного злочинним шляхом, яке було виявлено та вилучено в ході проведення слідчої дії.

Водночас, слідчим без внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР був проведений обшук домоволодіння на підставі повідомлення начальника СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_3 про те, що у с. Горщик Коростенського району ним було виявлено цех по обробці бурштину. При цьому сам ОСОБА_2 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що зазначена оперативна інформація йому стала відома від дільничого, і він з метою збереження можливих речових доказів злочину без внесення відомостей до ЄРДР, які можливо було внести лише у відділку поліції, що розташований на значній відстані від місця злочину, прийняв рішення перевірити оперативну інформацію. До зазначеного домоволодіння ОСОБА_3 прибув з іншими працівниками поліції, і після підтвердження такої інформації, викликав оперативно-слідчу групу, якою і було проведено слідчу дію, яку він в апеляційному суді назвав оглядом.

При цьому заява начальника СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області про вчинення злочину відповідно до рапорту чергового Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області Лазаренка А.Л. була зареєстрована 16 січня 2018 року о 23:21, оперативно-слідчу групу на місце злочину було направлено 16 січня 2018 о 23:23. Обшук домоволодіння, яким користувався ОСОБА_1 був проведений 17 січня 2018 з 01:20 до 03.30, а відомості до ЄРДР було внесено ОСОБА_3 лише 17 січня 2018 року о 08:39.

Тобто зазначений обшук в порушення норм чинного кримінального процесуального закону був проведений до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

В свою чергу, апеляційний суд, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги сторони захисту в апеляційному порядку, зокрема, проаналізувавши докази, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ст. 198 КПК України, встановив, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що до внесення відомостей до ЄРДР у домоволодінні, яким користувався ОСОБА_1 , було проведено саме обшук, а не огляд місця події. З огляду на положення ст. ст. 86 87 КПК України зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 17 січня 2018 року.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.

Водночас, апеляційний суд встановивши, що оскільки вищевказаний «базовий доказ» отриманий з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, обґрунтовано визнав його недопустимим та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок апеляційного суду про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 та необхідність скасування вироку суду першої інстанції з закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Таким чином, зазначене вище та матеріали кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги прокурора про незаконне закриття апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з недоведенням винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про відсутність у резолютивній частині рішення суду апеляційної інстанції вказівки на вирішення питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, як убачається з ухвали суд апеляційної інстанції, зокрема з її резолютивної частини, апеляційний суд не вирішив питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Проте таке порушення допущене судом, на думку колегії суддів, не вплинуло на законність та обґрунтованість прийнятого рішення у даному кримінальному провадженні, а тому з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК України не є істотним. Разом з цим, питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні, яке відповідно до вимог ст. 100 КПК України не було вирішено під час ухвалення судового рішення, може бути вирішене в порядку ст. ст. 537 539 КПК України.

Таким чином, підстави для скасування ухвали апеляційного щодо

ОСОБА_1 , та для направлення матеріалів кримінального провадження на новий апеляційний розгляд за доводами в касаційній скарзі прокурора відсутні, оскільки порушень вимог кримінального та кримінального процесуального законів, які б тягнули за собою її безумовне скасування, у провадженні не допущено.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2020 року щодо

ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді