ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ ВИРОК ЗА Ч.3 СТ.368 КК УКРАЇНИ! ПІДСТАВА - ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ! (ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД від 19 листопада 2019 р.)

Фабула судового рішення: Колегія суддів Херсонського апеляційного суду під час перевірки матеріалів кримінального провадження дійшла висновку, що саме дії потетрпілого носили провокаційний характер, про що і було вказано у вироку суду першої інстанції.

Прокурором в апеляційній скарзі не спростовано висновок суду першої інстанції, відповідно до якого встановлено, що потерпілий є мешканцем м. Херсона і взимку вирішив зайнятися продажом риби, однак для здійснення її реалізації не обрав ринки м. Херсона, здійснював поїздки з товаром до смт. Велика Лепетиха Херсонської області.

Стороною обвинувачення також не спростован позиція сторони захисту про те, що здійснення такої діяльності було безприбутковим, оскільки потерпілому необхідно було нести витрати як на закупівлю товару, так і на поїздки до смт. Велика Лепетиха і йому було відомо, що для здійснення такої діяльності необхідне оформлення відповідних документів.

Так, з матеріалів та відеозаписів, досліджених судом першої інстанції, які були надані прокурором, убачається, що потерпілий приїздив та продавав рибу на одному відеозапису це 1 ящик риби, на іншому це було два ящика риби. Потерпілий продавав по 5-6 кг товстолоба, а вартість одного кілограма риби становить 20 грн.. Тому за один ящик риби потерпілий мав прибуток лише 100 грн., це не враховуючи те, що він приїздив з м. Херсона до смт. Велика Лепетиха на відстань 150 км., тобто йому потрібно було витрачати кошти на закупівлю риби та на дорогу туди і назад.

При цьому суд прийняв до увагу позицію ЄСПЛ, викалдену у справі "Банніков проти Російської Федерації" з приводу провокації злочину.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами обвинувачення та захисту, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обинуваченного стороні захисту в порядку передбаченому ст.290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися.

За таких обставин, докази про вчинення особою інкримінованого злочину,які зібрано зарезультатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього відповідно до вимог ст.ст.87, 290 КПК України є недопустимими доказами.

Крім того, колегія суддів також не погоджується з доводами прокурора про те, що під час досудового розслідування було дотримано вимоги ч.1 ст.481 КПК України, оскільки вони не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в справі №349/1487/14-к від 19.02.2019 року. Так, було встановлено, що обіинуваченний є депутатом Великолепетиської районної ради Херсонської області та відноситься до суб`єктів, повідомлення про підозру яким здійснюється безпосередньо прокурором, що не оспорюється апелянтом, і судом першої інстанції здійснено обґрунтований висновок про те, що у даному випадку не підлягали застосуванню вимоги ст.ст.36, 40 КПК України, на які посилається прокурор, зокрема здійснення повідомлення про підозру слідчим. За таких обставин висновок суду про те, що повідомлення про підозру не було вручено уповноваженою особою є правильним та вмотивованим.

З повагою, старший партнер АО "Правові технології" адвокат Бібік А.В.!

Аналізуйте судовий акт: Відповідальність за службову недбалість наступає лише у разі невиконання обов’язків, які віднесено до повноважень посадовця. Інакше – ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ вирок (ВС/ККС № 752/18401/15-к від 17.04.2019)

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи (ВС/ККС № 621/2190/16-к від 20.11.2018)

Вирок: Всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (Бахмацький районний суд Чернігівської області № 728/1357/17 від 22.02.2018)

ВИРОК: Когда очень хочется отдохнуть, но как-то не сложилось - подделка больничного (Заречный районный суд г. Сумы № 591/5798/17 от 23.10.2017)

Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання хабара виключається (ВСУ від 21 січня 2016р. у справі №5-124 кс15)

Безжалісний вирок: Всього за хабар у 2 тис. грн. державного службовця засуджено до 5 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 368 КК з конфіскацією майна (Кіровський районний суд м. Дніпропетровська від 5 вересня 2016р., суддя Овчаренко Н.Г.)

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Головуючий в 1 інстанції: Гапоненко Р.В.

Провадження № 11-кп/819/718/19 Доповідач: Гемма Ю.М.

Категорія: ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А

іменем України

19 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Литвиненко І.І., Калініної О,В.,

секретаря Набока А.А.,

за участю прокурора Радченка А.Є.,

захисника Бібіка А.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 12016230070000373 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Млини Борзнянського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, депутата Великолепетиської районної ради Херсонської області сьомого скликання,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що ОСОБА_1 на підставі наказу голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України № 430-к від 30.10.2012 року переведено на посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, при цьому йому за посадою збережено 11 ранг державного службовця, а надалі згідно з наказом голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України № 79-к від 28.02.2014 року присвоєно 9 ранг державного службовця. Також відповідно до п.2 рішення І сесії сьомого скликання Великолепетиської районної ради Херсонської області № 1 від 17.11.2015 року визнано повноваження 26 депутатів Великолепетиської районної ради сьомого скликання, у тому числі і ОСОБА_1

Управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області діє на підставі Положення про вказане управління (далі - Положення), що затверджене наказом Держветфітослужби України № 234 від 13.07.2012 року та підписане головою Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України 13.07.2012 (п.11 Положення).

Згідно з п.1 Положення управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі (надалі - управління ветеринарної медицини) підпорядковується Державній ветеринарній та фітосанітарній службі України та є її територіальним органом нижчого рівня.

Завданням управління ветеринарної медицини є реалізація повноважень Держветфітослужби України на території Великолепетиського району (п.3 Положення). При цьому згідно п.4 Положення управління ветеринарної медицини відповідно до покладених на нього завдань здійснює:

- державний ветеринарно-санітарний нагляд, у тому числі за безпечністю та якістю всіх харчових продуктів (п. 4.2 Положення);

- ринковий нагляд у межах сфери своєї відповідальності (п. 4.7 Положення).

Управління ветеринарної медицини очолює начальник - головний державний інспектор ветеринарної медицини Великолепетиського району (п. 9 Положення).

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, відповідно до п. п.10.1, 10.2 та 10.9 Положення, у тому числі, здійснював такі владні повноваження:

- керівництво діяльністю управління ветеринарної медицини, несучи при цьому персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності;

- організацію та забезпечення виконання управлінням ветеринарної медицини відповідно актів законодавства України;

- здійснення інших повноважень відповідно до законодавства.

У свою чергу, згідно з п.п.4, 5, 10, 12 ч.1 ст.13 Закону України «Про ветеринарну медицину» (№ 2498- XII від 25.06.1992 року, з відповідними змінами та доповненнями) державні інспектори ветеринарної медицини, які здійснюють державний ветеринарно-санітарний нагляд, мають право:

- перевіряти стан здійснення державного ветеринарно-санітарного контролю (п. 4);

- видавати накази, розпорядження та приписи про обов`язкові для виконання ветеринарно-санітарні заходи (включаючи забій, вимушений забій тварин, знешкодження, утилізацію або знищення товарів) (п. 5);

- обмежувати, забороняти або припиняти відповідно до законодавства господарську діяльність юридичних або фізичних осіб у разі порушення ними ветеринарно-санітарних заходів, встановлених законодавством (п. 10);

- накладати адміністративні стягнення відповідно до закону (п. 12).

Крім того, ч.ч.1, 4, 5 ст.16 Закону України «Про ветеринарну медицину» визначено, що державний ветеринарно-санітарний контроль та нагляд здійснюється на всіх ринках, де організовано продаж живих тварин і продуктів тваринного походження. При цьому заборонено обіг тварин та неїстівних продуктів тваринного походження, щодо яких відсутні необхідні ветеринарні документи. Якщо державний інспектор ветеринарної медицини встановлює, що торгівля на ринках здійснюється з порушенням ветеринарно-санітарних заходів, у тому числі в не призначених для цього місцях, він видає припис заборонити обіг цих тварин або неїстівних продуктів тваринного походження до усунення виявлених порушень та накладає штраф.

Аналогічні владні повноваження органів ветеринарної медицини закріплено і в ч.1 ст.11 Закону України «Про рибу, інші водні живі ресурси та харчову продукцію з них» (№ 486-ІV від 06.02.2003 року, з відповідними змінами і доповненнями), згідно з якою державний контроль та нагляд за безпечністю та якістю продуктів лову та харчової продукції з них здійснюються, у тому числі, під час їх зберігання, транспортування, реалізації, використання, утилізації чи знищення центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері ветеринарної медицини, у межах їх повноважень.

Одночасно з цим ст.238 КУпАП визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушеннями правил щодо карантину тварин та інших ветеринарно-санітарних вимог (стаття 107 КУпАП). При цьому від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, розглядають справи про адміністративні правопорушення і накладають адміністративні стягнення, у тому числі, головні державні інспектори ветеринарної медицини міст, районів та їх заступники.

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, відповідно до Закону України «Про державну службу» будучи державним службовцем, представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, тобто відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, представником влади, відповідно до вищевказаних норм законодавства України та Положення будучи наділеним організаційно-розпорядчими, контрольними функціями та владними повноваженнями, діючи умисно, всупереч вимогам статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому владні повноваження та службове становище всупереч інтересам служби, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, обіймаючи вищевказану посаду та постійно виконуючи організаційно-розпорядчі функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження щодо здійснення державного ветеринарно-санітарного контролю всупереч інтересам служби, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище (відповідно до Примітки 2 до ст.368 КК України та Примітки 1 до ст.364 КК України) і якій відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, одержав таку вигоду за вказаних обставин.

Так, ОСОБА_1 , обіймаючи вищевказану посаду, 01.03.2016 року, близько 12.00 год., перебуваючи у приміщенні лабораторії ветеринарної медицини у Великолепетиському районі на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», розташованого за адресою: вулиця Пушкіна 19, смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, одержав від ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неправомірну вигоду в розмірі 1200 гривень за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за здійснення роздрібної торгівлі свіжою рибою без відповідного сертифікату та декларації на товар на території вказаного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», а також не створення перешкод потерпілому у вчиненні підприємницької діяльності.

Після вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_1 був затриманий співробітниками поліції та у нього під час особистого обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 01.03.2016 року, у приміщенні лабораторії ветеринарної медицини у Великолепетиському районі, що знаходиться на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», зазначені грошові кошти було вилучено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_1 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів вказує, що в порушення вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції не викладено підстави, з яких відкинуто докази сторони обвинувачення та виправдано особу. Вказує про те, що рішення про наявність провокації у вказаному кримінальному провадженні невмотивовано, не дотримано рекомендацій ЄСПЛ щодо належної перевірки вказаного питання, зокрема, не встановлено, в чому саме провокація полягала та хто був ініціатором таких дій: особисто потерпілий ОСОБА_2 чи працівники правоохоронних органів. Апелянт перераховує письмові докази, якими, на його думку, підтверджено законність початку проведення досудового розслідування та відсутність будь-яких провокативних дій з боку правоохоронних органів. Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про недопустимість письмових доказів з підстав недотримання вимог ст.290 КПК України та не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі дії. Вказує, що такі процесуальні документи не є доказами у кримінальному провадженні, посилання на правові підстави проведення негласних слідчих дій відображені у протоколах проведення таких дій, а отже відсутні підстави для визнання зібраних письмових доказів недопустимими. Апелянт також не погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог ст.481 КПК України щодо вручення повідомлення про підозру неуповноваженою особою, що свідчить про відсутність статусу у ОСОБА_1 підозрюваного та обвинуваченого. Вказує, що прокурором дотримано вимоги вказаної норми закону та складено повідомлення про підозру ОСОБА_1 , але те, що вказаний документ було вручено слідчим, апелянт вважає дотриманням вимог ст.ст.36 40 КПК України та вказує про відсутність підстав для визнання будь-яких порушень під час вручення особі повідомлення про підозру. Просить допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідити письмові докази у вказаному кримінальному провадженні. Скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_1 9 рангу державного службовця. Вирішити питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

Заслухавшисуддю -доповідача,думку прокурора,який підтримавапеляційну скаргупрокурора,просив скасувативиправдувальний вирокта ухвалитиновий вирокщодо ОСОБА_1 ,доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допитати потерпілого, свідків, дослідити процесуальні документи, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, показання потерпілого, свідків та письмові докази досліджені в повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту потерпілого, обвинуваченого, всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих сторонами обвинувачення та захисту, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_1 у висунутому йому обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимогч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції Українипередбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.1 ч.1ст.373 КПК Українивиправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст.374 КПК України при ухваленні вироку є необґрунтованими.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч. 6ст.22 КПК України.

Відповіднодо вимогп.1ч.3ст.374 КК України,суд першоїінстанції вмотивувальній частинівиправдувального вирокунавів формулюванняобвинувачення,яке булопред`явлене ОСОБА_1 органом досудовогорозслідування івизнане судомнедоведеним,а також підставидля виправдання обвинуваченогоіз зазначенняммотивів,з якихсуд відкинувдокази обвинувачення,та дійшовобґрунтованого висновкупро те,що стороноюобвинувачення ненадано безсумнівнихта достатніхдоказів про вчиненняобвинуваченим кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.3ст.368 КК України,а показаннясвідків обвинуваченнята іншіписьмові докази,які зібраніта дослідженіу кримінальномупровадженні,не містятьоб`єктивних,конкретних ібезперечних доказіввчинення ОСОБА_1 суспільно небезпечногодіяння. Все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Зокрема, суд дослідив і проаналізував наступні докази, які було надано сторонами обвинувачення та захисту.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_1 не визнав себе винними та стверджував, що ОСОБА_2 за власною ініціативою прохав його поговорити віч на віч та поклав у кабінеті лабораторії в приміщенні ринку смт. Велика Лепетиха до його карману складені грошові кошти. Пояснив, що ОСОБА_2 торгував рибою без дозвільних документів, за що перший раз на нього було накладено адміністративне стягнення, вдруге він швидко вирушив до м. Херсона і його не застали на місці продажу риби працівники ветслужби, а тому 01.03.2016 року ОСОБА_2 , який в подальшому також приїздив на ринок до смт. Велика Лепетиха, звернувся до нього із «вдячністю» за те, що йому не чинили супротив в продажу риби. Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні наголосив, що в діях ОСОБА_2 є провокація, оскільки у потерпілого нічого не вимагали, крім того є незрозумілими підстави приїзду з м. Херсона до смт. Велика Лепетиха для продажу риби, оскільки це потребує значних витрат.

Ці заперечення ОСОБА_1 проти обвинувачення під час судового розгляду не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами.

Потерпілий ОСОБА_2 показав, що від знайомих дізнався, що можна продати рибу на ринку у смт. Велика Лепетиха, заплативши за це. Звернувся до ОСОБА_1 з приводу торгівлі рибою та з його натяків зрозумів, що можна торгувати місяць, оскільки останній сказав «Поки місяць торгуй, а там як піде...». Коли приїхав торгувати, ОСОБА_1 спитав дозвільні документи, на що він відповів, що немає, нащо той сказав: «Ну торгуй, а тоді заплатиш». Із розмови з ОСОБА_1 зрозумів, що за кожен раз торгівлі треба платити по 200 грн. За перший раз він сплатив 200 грн. та привозив рибу ОСОБА_1 .. Після чого, він звернувся із заявою у відділ по боротьбі із економічною злочинністю УМВС в м. Херсоні з приводу вимагання хабара. Працівниками поліції на його кошти в сумі 1200 грн. нанесли спеціальну краску, прикріпили йому спеціальне обладнання та він на 4-й приїзд до смт. В. Лепетиха зустрівся з ОСОБА_1 на території Великолепетиського ринку, зайшов до кабінету, де він вручив тому кошти.

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що вже років 15 знає начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області ОСОБА_1 , оскільки вже давно торгує м`ясом на ОСОБА_4 критому ринку. Потерпілого ОСОБА_2 бачив на ринку, але як він там з`явився не знає. По даному факту йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_5 пояснила, що працює приватним підприємцем на Великолепетиському ринку. Добре знає ОСОБА_1 та вважає обвинувачення стосовно нього несправедливим. Жодного разу не бачила, щоб ОСОБА_1 спілкувався з ОСОБА_2 .. По даному факту їй нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що є приватним підприємцем та торгує на Великолепетиському ринку. Потерпілого ОСОБА_2 бачить вперше, він для неї стороння людина, тому ніколи не бачила, щоб він спілкувався з ОСОБА_1 .. По даному факту їй нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_7 пояснила, що працює на посаді лаборанта ветеринарно-санітарної експертизи. 01.03.2016 року вона знаходилася в кабінеті разом зі своєю начальницею ОСОБА_8 .. Потім до кабінету зайшов ОСОБА_1 та попросив їх вийти. До кабінету увійшов незнайомий їй чоловік, якого вона декілька разів бачила на ринку. Поза кабінетом вона перебувала біля п`яти хвилин. Після того, як невідомий чоловік вийшов, вона разом з ОСОБА_8 повернулися до кабінету, де знаходився ОСОБА_1 .. Потім приблизно через декілька хвилин до кабінету увійшли працівники поліції та повідомили, що у кабінеті буде проводитися обшук. Під час обшуку ОСОБА_1 працівники поліції запропонували викласти все, що є у нього, на що ОСОБА_1 вийняв з карману телефон, гаманець. Потім повідомив, що в карманах більше нічого не має. Під час обшуку працівником поліції було виявлено в кармані піджака, якого саме не пам`ятає, грошові кошти у сумі 1200 грн. по 100 грн. кожна купюра, які під час підсвічування лампою ультрафіолету мали зелене свічення. ОСОБА_1 сказав, що він не брав ці гроші. Після цього у ОСОБА_1 взяли змиви з рук.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що працює директором КП «Великолепетиський ринок». Працівник ринку не надає дозволу на торгівлю без відповідного дозволу лабораторії, після чого працівник ринку бере плату за торгівельне місце. Які саме дозвільні документи потрібні для торгівлі рибою їй невідомо. ОСОБА_2 . 2-3 рази бачила на Великолепетиському ринку. Як ОСОБА_1 спілкувався з ОСОБА_10 не знає. 01.03.2016 року всередині ринку бачила лише багато незнайомих осіб. Вже наступного дня 02.03.2016 року дізналася про цю подію від сторонніх людей.

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що працює на посаді лікаря-завідувача лабораторії ветеринарно-санітарної експертизи на Великолепетиському ринку. Лабораторія ветеринарно-санітарної експертизи підконтрольна начальнику управління ветеринарної медицини в Великолепетиському районі-головному державному інспектору ветеринарної медицини у Великолепетиському районі ОСОБА_1 .. На території Великолепетиського ринку, де знаходиться лабораторія ветеринарно-санітарної експертизи, ОСОБА_1 здійснює контроль за діяльністю лабораторії. ОСОБА_11 вона знає, так як він на початку 2016 року торгував рибою без декларації та дозвільних документів. Вперше ОСОБА_2 заїхав з ящиком риби, вона до нього підійшла та сказала йому, що він не має дозвільних документів на торгівлю рибою. Вона викликала по телефону ОСОБА_1 , який приїхав та пояснив ОСОБА_10 , що торгівля рибою без дозвільних документів заборонена. ОСОБА_2 пообіцяв, що наступного разу привезе документи. Після цього вона склала постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 51 грн., які ОСОБА_2 дав їй готівкою, а вона самостійно оплатила ці гроші у Ощадбанку та отримала квитанцію, яку долучила до постанови. ОСОБА_2 дуже прохав у цей день дати йому продати цей ящик риби через те, що риба просто пропаде. Таким чином, він самовільно продав цю рибу. Потім 03.02.2016 року вона винесла акт про недопущення реалізації продукції від 03.02.2016 року стосовно ОСОБА_2 .. Потім він ще раз приїхав з рибою, але до неї не підходив з документами, вона його побачила як він вже все продав. Коли вона в нього запитала: «Ви що з рибою?», він їй відповів, що вже всю продав. 01.03.2016 року до лабораторії зайшли працівники поліції та оголосили всім присутнім ухвалу суду про проведення обшуку. За результатами обшуку у ОСОБА_1 у кишені його піджака було виявлено грошові кошти в сумі 1200 грн. купюрами по 100 грн., які при освітленні ультрафіолетовою лампою освітились світло-зеленим кольором. Звідки взяв ці гроші ОСОБА_1 , вона не знає. У той момент, коли ОСОБА_12 зайшов до лабораторії, її та лаборанта ОСОБА_7 там не було. В лабораторії знаходився тільки ОСОБА_1 , але вона бачила, що ОСОБА_12 чекав його біля лабораторії.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він працює рубачем м`яса на Великолепетиському ринку. Він працює в кінці ринку, тому не бачив чи торгував рибою ОСОБА_2 .. По даному факту він нічого не бачив, а дізнався про все від інших продавців на ринку.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого разом ще з одним чоловіком. Пройшло багато часу і він мало що пам`ятає. Обшук проводився на Великолепетиському ринку в кабінеті начальника ОСОБА_1 .. Працівник поліції провів особистий обшук речей ОСОБА_1 , під час якого у кармані, який знаходиться в області серця, у ОСОБА_1 було виявлено грошові кошти, точну суму він не пам`ятає. Знайдені у ОСОБА_1 купюри були просвічені детектором валют, на них було видно свічення світло-зелено-жовтого кольору. Трохи згодом прийшов адвокат та у ОСОБА_1 взяли змиви з рук.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 01.03.2016 року до нього підійшло двоє працівників поліції та запропонували бути понятим. Нащо він погодився та сів в машину поліції. По дорозі знайшли ще одного понятого і всі разом поїхали у напрямку смт. Велика Лепетиха. З того часу багато чого не пам`ятає. Не пам`ятає як грошові кошти вручали потерпілому, лише як проводився обшук в кабінеті начальника управління ветмедицини ОСОБА_1 .. Грошові кошти в сумі 1200 грн. було вилучено співробітниками поліції з сорочки чи з піджаку, точно не пам`ятає. Все це фіксувалося за допомогою відеокамери. Потім гроші оглядали за допомогою спеціального приладу, де було добре видно, що вони помічені та світилися світло зеленим кольором. Після цього звіряли нумерацію купюр. Як бралися змиви з рук ОСОБА_1 не пам`ятає, але все є на відеозапису. Потім гроші упаковували в якісь файли, де вони на них розписалися.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що займає посаду заступника начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області. По даному факту їй нічого не відомо, оскільки в той час, коли це сталося вона перебувала на своєму робочому місці. Про адміністративну справу ОСОБА_2 нічого не пам`ятає. Облік складених адміністративних протоколів знаходиться у них в управлінні. Також, про торгівлю рибою ОСОБА_2 їй нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що близько 15 років продає на Великолепетиському ринку рибу. Він часто спілкувався з ОСОБА_1 по роботі. ОСОБА_2 бачив декілька разів на ринку у лютому 2016 року. Його документи кожного разу перед початком торгівлі перевіряють. Для торгівлі рибою потрібні накладні, сертифікати якості. З нього ОСОБА_1 ніколи нічого не вимагав. Свідком даних подій він особисто не був, лише чув від інших продавців.

З отриманих показаній свідків встановлено, що для здійснення реалізації продуктів харчування, а саме риби, м`яса на ринку, потрібні сертифікати, дозвільні документи, які видаються на підставі ветеринарно-санітарної експертизи. Жоден із свідків не підтвердив того, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відбувалось будь-яке спілкування. Узгодженими є пояснення свідків також у тому, що потерпілий приїздив на ринок не постійно, декілька разів взимку. Жоден зі свідків, які є реалізаторами продукції на ринку, не підтвердили, що обвинувачений вимагав грошові кошти за безперешкодну торгівлю, зокрема, за торгівлю без документів.

Належність та допустимість наведених доказів, а саме показаній цих свідків щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів.

На підставі встановленого судом першої інстанції зроблено висновок, що дії ОСОБА_2 носили провокаційний характер та вказано, що ОСОБА_2 діяв за вказівкою посадових осіб правоохоронних органів, які при розслідуванні кримінального правопорушення не обмежувалися пасивним розслідуванням, а здійснювали активні дії, направленні на створення події злочину, з метою подальшого успішного його розслідування. Провокаційні дії ОСОБА_2 мають очевидний характер, оскільки допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 показав, що приїздив з м. Херсону до смт. Велика Лепетиха на власному автомобілі ВАЗ 2109 та реалізовував тут рибу. Він повідомляв, що придбавав рибу у м. Херсоні за певну суму та тут реалізовував.

З матеріалів та відеозаписів, досліджених судом першої інстанції, які були надані прокурором, убачається, що ОСОБА_2 приїздив та продавав рибу на одному відеозапису це 1 ящик риби, на іншому це було два ящика риби. ОСОБА_2 продавав по 5-6 кг товстолоба, а вартість одного кілограма риби становить 20 грн.. Тому за один ящик риби ОСОБА_2 мав прибуток лише 100 грн., це не враховуючи те, що він приїздив з м. Херсона до смт. Велика Лепетиха на відстань 150 км., тобто йому потрібно було витрачати кошти на закупівлю риби та на дорогу туди і назад.

Прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду, та, посилаючись на рішення ЄСПЛ по справі «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, вважає, що судом першої інстанції невмотивовано висновок про наявність провокації злочину та не встановлено в діях кого саме вона полягала: безпосередньо ОСОБА_2 чи правоохоронних органів.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи та під час перевірки матеріалів кримінального провадження дійшла висновку, що саме дії потерпілого ОСОБА_2 носили провокаційний характер, про що і було вказано у вироку суду першої інстанції. Апелянтом не спростовано висновок суду першої інстанції, відповідно до якого встановлено, що потерпілий ОСОБА_2 є мешканцем м. Херсона і взимку вирішив зайнятися продажом риби, однак для здійснення її реалізації не обрав ринки м. Херсона, здійснював поїздки з товаром до смт. Велика Лепетиха Херсонської області.

Стороною обвинувачення також не спростовано те, що здійснення такої діяльності було безприбутковим, оскільки потерпілому необхідно було нести витрати як на закупівлю товару, так і на поїздки до смт. Велика Лепетиха і йому було відомо, що для здійснення такої діяльності необхідне оформлення відповідних документів.

Крім того, потерпілим не заперечувався факт того, що він був підданий адміністративному стягнення за продаж риби без оформлення документів, попереджений лікарем лабораторії ветеринарно-санітарної експертизи про те, що на наступний раз повинен оформити документи, при цьому був присутній і ОСОБА_1 , який повідомив йому, що без належного оформлення продукції продаж не допускається, при цьому вказав, що витрати на дорогу та закупівля товару, не сприятимуть отриманню матеріальної вигоди від такої діяльності.

Однак, потерпілий ОСОБА_2 , достовірно знаючи, що для реалізації продукції повинен оформити документи, у подальшому приїздив на ринок до смт. Велика Лепетиха, при цьому не звертався до ветеринарно-санітарної служби для належного оформлення продукції для продажу.

Указане свідчить про свідоме створення потерпілим ОСОБА_2 сприятливої ситуації для зустрічі саме із головним державним інспектором ветеринарної медицини Великолепетиського району, під час якої і було поміщено грошові кошти до карману обвинуваченого ОСОБА_1 ..

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що саме вона контролювала порядок здійснення торгівлі на підставі відповідних документів, і ОСОБА_2 після сплати адміністративного стягнення повинен був надати такі документи і в подальшому здійснювати торгівлю на законних підставах. Наголосила, що такі вимоги потерпілий не виконав, у подальшому вона винесла акт про недопущення реалізації його продукції, однак не встигла його вручити.

Твердження апелянта про те, що обвинувачений ОСОБА_1 систематично вимагав у потерпілого ОСОБА_2 неправомірну винагороду і про це вказано в заяві про вчинення кримінального правопорушення, спростовуються під час дослідження доказів, оскільки свідками підтверджено, що на ринку в смт. Велика Лепетиха ОСОБА_2 з`являвся декілька разів, деякі з них його взагалі не бачили, розмова з ОСОБА_1 у нього відбулась один раз в присутності ОСОБА_8 , під час якої його було попереджено про заборону торгівлі без документів та накладено адміністративне стягнення, а тому не доведено, що будь-яке вимагання взагалі мало місце.

Крім того, приймаючи до уваги позицію ЄСПЛ, вказану в справі «Баннікова проти Російської Федерації», колегія суддів оцінює як поведінку особи, яку визнано потерпілою, так і самого обвинуваченого, зокрема з`ясуванню підлягає те, чи вчиняв у минулому обвинувачений ОСОБА_1 подібні дії, які є предметом дослідження.

Так, жодним із свідків, які здійснюють продаж продукції на ринку в смт. Велика Лепетиха тривалий час, не вказано, що ОСОБА_1 будь-коли вимагав надання неправомірної вигоди або створював умови для її отримання.

Установлене свідчить про моделювання вчинення злочину, зокрема, здійснення торгівлі мешканцем м. Херсона саме в смт. Велика Лепетиха без дотримання відповідних норм, що в цілому не носило систематичний характер та потерпілий ОСОБА_2 не заперечував, що приїздив до смт. Велика Лепетиха не більше трьох разів.

Зважаючи на викладене вище, висновок суду про те, що провокація мала місце є вмотивованим.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав докази, надані стороною обвинувачення, неналежними та недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ґрунтується на матеріалах, зокрема, даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль за особою, в яких зафіксовані факти повідомлення про передачу грошових коштів, процес передачі грошових коштів потерпілим ОСОБА_2 обвинуваченому ОСОБА_1 шляхом поміщення до карману останнього.

Указані докази, судом першої інстанції визнано недопустимими, оскільки в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих дій.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, оскільки в протоколах проведення вказаних слідчих дій зазначено правові підстави проведення таких дій, а саме ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 15.02.2016 року. Апелянт наголошує, що така ухвала не є доказом в розумінні ст.84 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з вказаними доводами прокурора, оскільки вони суперечать як вимогам ст.ст.87 290 КПК України, так і правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к, (провадження № 13-37кс 18), які є обов`язковими для виконання.

Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).

Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами обвинувачення та захисту, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 стороні захисту в порядку передбаченому ст.290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися.

За таких обставин, докази про вчинення ОСОБА_1 інкримінованого злочину,які зібрано зарезультатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього відповідно до вимог ст.ст.87 290 КПК України є недопустимими доказами.

Крім того, при перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів не виявлено наявність процесуальних документів, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що не дає можливості переконатися чи такі процесуальні документи взагалі були.

Також колегія суддів звертає увагу на правові висновки, викладені упостанові ВеликоїПалати ВерховногоСуду від16.10.2019року усправі №640/6847/15-к,де зазначено,що якщосторона обвинуваченняне вживаланеобхідних ісвоєчасних заходів,спрямованих нарозсекречення матеріалів,які сталипроцесуальною підставоюдля проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Відомості про те, що такі процесуальні документи є в розпорядженні сторони обвинувачення, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та довідка до протоколу від 18.02.2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_2 впізнав ОСОБА_8 як особу, якій він повинен був передати грошові кошти як доказ вини ОСОБА_1 не узгоджується з іншими доказами та фактичними обставинами справи, оскільки грошові кошти ОСОБА_2 не передавав через ОСОБА_8 , ці обставини вона не підтвердила під час допиту у суді, а тому неможливо встановити, хто саме вимагав грошові кошти у потерпілого ОСОБА_2 , чи мало місце вимагання взагалі та чому ОСОБА_2 не передав грошові кошти вказаній особі.

Враховуючи те, що основні докази сторони обвинувачення є недопустимими, похідні від них докази, зокрема протокол обшуку, висновок криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин, постанова про визнання речовим доказом, висновок експерта за результатами дослідження грошових банкнот, протокол освідування особи не є доказами вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Колегія суддів також не погоджується з доводами прокурора про те, що під час досудового розслідування було дотримано вимоги ч.1 ст.481 КПК України, оскільки вони не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в справі №349/1487/14-к від 19.02.2019 року. Так, було встановлено, що ОСОБА_1 є депутатом Великолепетиської районної ради Херсонської області та відноситься до суб`єктів, повідомлення про підозру яким здійснюється безпосередньо прокурором, що не оспорюється апелянтом, і судом першої інстанції здійснено обґрунтований висновок про те, що у даному випадку не підлягали застосуванню вимоги ст.ст.36 40 КПК України, на які посилається прокурор, зокрема здійснення повідомлення про підозру слідчим. За таких обставин висновок суду про те, що повідомлення про підозру не було вручено уповноваженою особою є правильним та вмотивованим.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Тому його правильно виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_1 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.ст. 10 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих стороною обвинувачення, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване виправдання ОСОБА_1 є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404 407 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_1 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду Ю.М.Гемма