ВИРОК: Докази отримані внаслідок провокації злочину є недопустимими (Михайлівський райсуд Запорізької області № 311/793/14-к від 15.02.2018)

Фабула судового акту: У даній справі суд виправдовуючи обвинувачену у вчиненні злочинів, пов’язаних із обігом наркотиків, а саме передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України, повною мірою врахував наполегливу позицію сторони захисту та в обґрунтування своєї позиції поклав аж 4 підстави для визнання доказів недопустимими хоча кожен із таких доводів міг би бути самостійною підставою для виправдання обвинуваченого.

Згідно матеріалів кримінальної справи обвинувачена вчинила 3 епізоди збуту метамфітаміну та протягом тривалого часу надавала своє помешкання для вживання наркотичних засобів.

Постановляючи виправдувальний вирок суд послався на те, що у порушення норм ст. 214 КПК України орган досудового розслідування маючи інформацію про вчинення інших епізодів злочинної діяльності відповідні дані до ЄРДР не вніс та почав проводити слідчі дії щодо розслідування останніх без належних на те підстав, а тому усі докази, які було зібрано за цими епізодами є недопустимими.

При проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустимими. Водночас особа, яка здійснювала закупку показала, що знайома із працівниками поліції, які безпосередньо проводили НСРД, а тому у суду виникли сумніви щодо незацікавленості вказаної особи.

При цьому підставою для проведення оперативної закупівлі стала заява до органів поліції особи, яка взагалі до Національної поліції не зверталась.

Також слід зауважити, що порушення норм ст. 290 КПК України в частині невідкриття стороні захисту матеріалів НСРД та документів, які стали підставою для їх проведення є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Аналізуйте судовий акт: Покладені в основу обвинувачення докази є недопустимими, оскільки в даному випадку мала місце провокація злочину. Підсудного виправдано.(ВССУ від 28 січня 2016р. у справі № 5-280км16)

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події та виправдав підсудного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (ВССУ, справа № 5-1944км15)

Стаття 309 КК України – докази обвинувачення недопустимі, тому виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні цього діяння (Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016р., суддя Гажа О. П.)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

Михайлівський районний суд Запорізької області

Справа № 311/793/14-к

Провадження № 1-кп/321/2/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2018 року смт. Михайлівка

Михайлівський районний суд Запорізької області в складі:

головуючого судді Олійника М.Ю.

за участі:

секретарів судового засідання Цаплі Г.В., Засько О.А.

прокурорів Гірного В.І., Циганія О.Ю.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченої ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12012080190000243 від 11 грудня 2012 року по обвинуваченню:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилася в м. Чигирин Черкаської області, громадянки України, не заміжньої, працюючої продавцем ПП ОСОБА_3, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, судимої:

-21 грудня 2012 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ст.ст.69, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 317 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувальних актів від 27 березня 2013 року (т. 1 а.с. 17-19) і 10 червня 2013 року (т. 1 а.с. 120-121), органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень при таких обставинах:

25 грудня 2012 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_2 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем мешкання в ІНФОРМАЦІЯ_3, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропних засобів, проведеної на підставі постанови прокурора Василівського району Запорізької області, в період часу з 18 години 35 хвилин до 21 години 05 хвилин незаконно, повторно збула ОСОБА_4, за раніше видані останньому гроші в сумі 100 гривень рідину у кількості 1 мл, у одноразовому полімерному шприцу ємкістю 2 мл, яка містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,0153 г., згідно висновку експерта №2332 від 2 січня 2013 року.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 січня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_2, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем мешкання в ІНФОРМАЦІЯ_3 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину та закупівлі психотропних речовин, проведеної на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Василівського району Запорізької області, в період часу з 15 години 37 хвилин до 16 години 20 хвилин незаконно, повторно збула ОСОБА_5 за раніше видані останньому гроші в сумі 100 гривень рідину у кількості 1 мл, яка містилась у одноразовому полімерному шприцу ємкістю 2 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін (первітин) масою 0,019 г, згідно висновку експерта №58 від 29 січня 2013 року.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 31 січня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_2, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись за місцем мешкання в ІНФОРМАЦІЯ_3 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропних речовин, проведеної на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Василівського району Запорізької області в період часу з 12 години 01 хвилини до 12 години 48 хвилин незаконно, повторно збула ОСОБА_5 за раніше видані останньому гроші в сумі 150 гривень рідину у кількості 1.5 мл, яка містилась у одноразовому полімерному шприцу ємкістю 2 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін (первітин) масою 0,0361 г, згідно висновку експерта №148 від 13 березня 2013 року.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Крім того, в період часу з червня 2012 року по кінець січня 2013 року у невстановлені в ході досудового розслідування дні та час в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_2, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_6 вживає психотропні речовини, діючи умисно, повторно, неодноразово, безкоштовно, надавала останньому квартиру №19, розташовану у будинку №3 по проспекту Ентузіастів, в якій вона мешкає, для вживання психотропної речовини, кустарного виготовлення метамфетамін, де останній два рази на тиждень протягом вище вказаного періоду вживав зазначену психотропну речовину.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані ч.2 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, вчинене повторно.

Крім того, в період часу з березня 2013 року по 23 січня 2013 року у невстановлені в ході досудового розслідування дні та час в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_2, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 вживає психотропні речовини, діючи умисно, повторно, неодноразово, безкоштовно, надавала останньому квартиру №19, розташовану у будинку №3 по проспекту Ентузіастів, в якій вона мешкає, для вживання психотропної речовини, кустарного виготовлення метамфетамін, де останній раз на тиждень протягом вище вказаного періоду вживав зазначену психотропну речовину.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані ч.2 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, вчинене повторно.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_2 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 317 КК України не визнав, по суті обвинувачення пояснила, що вона ніколи не надавала свою квартиру будь-яким особам для вживання наркотичних або психотропних засобів. Вона ніколи не збувала психотропні засоби. Щодо подій 31 січня 2013 року пояснила, що вранці їй зателефонував її знайомий ОСОБА_8, якого вона просила повернути борг. Коли ОСОБА_8 заходив до неї додому, приблизно о 09 год., обіцяв повернути борг і при ній він телефонував матері та просив грошей. Потім він вийшов, а через деякий час повернувся і віддав їй гроші, які був винен, випив горілки та знову пішов. Після чого вона вийшла на вулицю, де була затримана працівниками міліції, які потім провели обшук в квартирі, де вона мешкала. Вилучені в ході обшуку речі частково належали її колишньому чоловіку ОСОБА_9, який відбуває покарання у виді позбавлення волі.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачений ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України стороною обвинувачення були надані такі докази:

Показання свідків:

Свідок ОСОБА_7 в судовому засідання повідомив, що приблизно в 2012 році він декілька разів купував у ОСОБА_2 наркотичну речовину «винт» вартістю 100 грн. за 1 мл. Іноді він вживав вказану речовину в квартирі ОСОБА_2, іноді купував і уходив. На обліку не перебуває, медичний огляд на встановлення стану спяніння не проходив.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що її син ОСОБА_11 у період з травня по вересень 2012 року покинув дружину і дітей, почав проживати разом з ОСОБА_2, почав вживати наркотичні речовини. Вона розмовляла з ОСОБА_2 і з сином ОСОБА_11, щоб він повернувся в сімю і припинив вживати наркотики. Через свої підозри, що ОСОБА_2 займається збутом наркотиків вона неодноразово зверталася в міліцію, прокуратуру, СБУ. Особисто свідком протиправних дій ОСОБА_2 вона не була.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що він не знайомий з ОСОБА_2 Його декілька разів викликали для допитів, через те, що ОСОБА_2 була затримана за збут наркотиків засобів, але йому з цього приводу нічого не відомо. Із заявою до міліції про те, що ОСОБА_2 збуває наркотики він ніколи не звертався. Взагалі не знайомий з ОСОБА_13 В міліції йому доводилося перебувати і підписувати різні документи щодо своїх справ.

Свідок ОСОБА_4, щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суду повідомив, що наприкінці грудня 2012 року він проводив оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_2 Так, в приміщенні Дніпрорудненського МВМ працівники міліції видали йому гроші для придбання первітина у ОСОБА_2 Він зателефонував ОСОБА_2 і домовився про купівлю-продаж. Після чого пішов в квартиру, де мешкала ОСОБА_2 де купив у неї шприц з первітином. Потім повернувся до відділу міліції і видав шприц працівникам міліції. Всі дії з приводу видачі грошових коштів, його огляду, огляду придбаного ним первітину, проводилися у присутності понятих та фіксувалися.

Свідок ОСОБА_14 суду повідомив, що проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4 по вул. Ентузіастів. В 2013-2014 роках на пятому поверху будинку винаймала квартиру ОСОБА_2 Від знайомих йому стало відомо, що в той час в їхньому будинку продавали наркотики. Сам він нічого не бачив.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомив, що проживає в ІНФОРМАЦІЯ_5. В сусідній квартирі № 19 у 2012 році проживала ОСОБА_2, з якою він ніколи не спілкувався. Одного разу в квартирі № 19 працівники міліції проводили обшук, хтось йому повідомив, що через наркотики.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що приблизно в 2013 році, двічі, він був понятим при проведенні оперативної закупки наркотиків. Обидва рази чоловіку, який проводив оперативну закупку, співробітники міліції видавали грошові кошти. По поверненню, закупний видавав шприц з наркотиком і повідомляв, що придбавав його у ОСОБА_2 Про результатам вказаних слідчих дій були складені відповідні протоколи.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засідання пояснив, що він був понятим при проведенні оперативної закупки психотропної речовини. Закупному, у приміщенні Дніпрорудненського МВМ, видавали грошові кошти. Після чого виходив, а через деякий час повертався і видавав придбаний наркотик у одноразовому полімерному шприці. Після чого, він був присутній при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_2, що розташована на пятому поверсі у будинку по пр. Ентузіастів у м. Дніпрорудне. В ході обшуку було виявлено та оглянуто грошові кошти, велика кількість одноразових шприців, у тому числі бувших у використанні, баночки, пробірки, електронні ваги, упаковки з пігулками та інші речі.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що раніше працював оперативним уповноваженим ВБНОН Василівського РВ ГУМВС України у Запорізькій області. У грудні 2012 році і в січні 2013 року для документування та припинення злочинної діяльності ОСОБА_2, було проведено декілька оперативних закупок психотропної речовини. Особам, які проводили оперативну закупку видавали грошові кошти на проведення кожної із закупок. Всі слідчо-оперативні заходи по оперативній закупці належним чином у присутності понятих фіксували. Після останньої закупки, ОСОБА_2 було затримано і проведено обшук за місцем її проживання, в результаті якого виявлено та оглянуто значну кількість предметів.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що в 2012 році запропонував ОСОБА_2 придбати в нього гвинтівку, на що вона погодилася. Потім він віддав їй гвинтівку, а ОСОБА_2 в свою чергу дала йому шприц з психотропною речовиною, так званий «винт».

Свідок ОСОБА_20 в судовому засідання пояснив, що був понятим в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, але нічого не памятає, оскільки пройшло декілька років.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що ввечері 30 січня 2013 року вона прийшла в гості до ОСОБА_2 Вони випивали, тому вона залишилася в неї ночувати. Вранці 31 січня 2017 року до ОСОБА_2 прийшов її знайомив ОСОБА_8, який обіцяв повернути їй борг. Потім він пішов, а повернувшись повернув борг ОСОБА_2, після чого вини ще випили. ОСОБА_2 пішла, щоб здати мобільний телефон в ремонт, а повернулася разом з працівниками міліції, понятими, після чого у квартирі розпочався обшук.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що його колишня дружина ОСОБА_2 в 2012 році проживала у ІНФОРМАЦІЯ_6. Він мав ключі від цієї квартири та інколи приходив туди, щоб поспілкуватися з донькою. У квартирі були деякі речі, які належали йому, за допомогою яких він готував собі «первінтин».

Письмові докази обвинувачення:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №12012080190000243 від 11 грудня 2012 року, фабула: тривалий час ОСОБА_2 за своєю адресою м. Дніпрорудне пр.. Ентузастів, 3 кв. 19 займається виготовленням та збутом психотропних та наркотичних засобів (т. 2 а.с. 1);

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №12013080190000647 від 22 березня 2013 року, фабула: 24 січня 2013 року ОСОБА_2 збула психотропні речовини (т. 2 а.с. 7);

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №12013080190000648 від 22 березня 2013 року, фабула: 31 січня 2013 року ОСОБА_2 збула психотропні речовини (т. 2 а.с. 13);

- постанова від 23 березня 2017 року про обєднання кримінальних проваджень внесених до ЄДРДР № 12012080190000243, № 12013080190000647 і № 12013080190000648 в одне провадження з присвоєнням єдиного номера 12012080190000243 (т. 2 а.с. 18-19);

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11 грудня 2012 року, відповідно до якого ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_2 10 грудня 2012 року торгувала наркотичними речовинами (т.2 а.с. 20);

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11 грудня 2012 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомила, що тривалий час ОСОБА_2 займається виготовленням та збутом психотропних речовин (т.2 а.с. 22);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 грудня 2012 року, згідно з яким 25 грудня 2012 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_4, провів оперативну закупівлю психотропної речовини первітин у кількості 1 мл. на суму 100 грн. у ОСОБА_2 за місцем її мешкання у ІНФОРМАЦІЯ_7 (т.2 а.с.38);

- акт видачі грошових коштів для оперативної закупки від 25 грудня 2012 року, відповідно зо якого, 25 грудня 2012 року у період часу з 18.10 год. до 18.15 год., у приміщенні Дніпрорудненського МВМ ОСОБА_22 видано 100 грн. для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини первітин у ОСОБА_2 (т.2 а.с.39);

- копії купюр номіналом 5, 20 і 50 гривень (т. 2 а.с.40);

- протокол огляду місця події від 25 грудня 2012 року, в якому зазначено, що 25 грудня 2012 року в період часу з 18.20 год. до 18.35 год., було оглянуто одяг ОСОБА_4 На момент огляду у ОСОБА_4 виявлено мобільний телефон, пачка цигарок. Йому були видані гроші у сумі 100 грн., призначені для проведення оперативної закупки (т.2 а.с.41-42);

- протокол огляду місця події від 25 грудня 2012 року, в якому зазначено, що 25 грудня 2012 року, у період часу з 21.05 год. до 21.35 год., у приміщенні Дніпрорудненського МВМ ОСОБА_4 видав полімерний медичний шприц ємністю 2 мл. наповнений 1 мл. прозорої рідини з білим відтінком (т.2 а.с.44-45);

- висновок експерта від 02 січня 2013 року №2332, відповідно до якого, надана на експертизу прозора рідина світло-жовтого кольору обємом 1 мл. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін та прекурсор метилбензилкетон (феніл ацетон). Вміст метамфетаміну, що міститься у рідині обємом 1 мл. склав 0,0153 г (т.2 а.с.52-58);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2013 року відповідно до якої ст.прокурор Василівського району Парасочка О.А. доручив для отримання доказі вини ОСОБА_2 провести контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину СБНОН Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області (т. 4 а.с. 215-219);

- доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій від 15 січня 2013 року, відповідно до якого слідчий Ворон В.В. доручив оперативному підрозділу СБНОН Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, провести аудіо -, відео контроль особи ОСОБА_2 (т. 4 а.с. 221);

- доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій від 15 січня 2013 року, відповідно до якого слідчий Ворон В.В. доручив оперативному підрозділу СБНОН Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, провести зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_2 (т. 4 а.с. 222);

- протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року, в якому зазначено, що 24 січня 2013 року, у період часу з 15.00 год. до 15.37 год., оглянуто одяг ОСОБА_5 На момент огляду у ОСОБА_5 виявлено мобільний телефон, звязка ключів. Йому були видані гроші у сумі 100 грн., призначені для проведення оперативної закупки (т.2 а.с.68),

- копії купюр номіналом 10, 20 і 50 гривень (т. 2 а.с.67);

- протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року, відповідно до якого, 24 січня 2013 року у період часу з 16.20 год. до 16.24 год., у приміщенні Дніпрорудненського МВМ ОСОБА_5 видав полімерний медичний шприц ємністю 2 мл. наповнений 1 мл. світло-жовтої рідини (т.2 а.с.69);

- диск з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 24 січня 2013 року (т. 7 а.с. 177);

- висновок експерта від 29 січня 2013 року №58, відповідно до якого, у складі прозорої рідини жовтуватого кольору обємом 1 мл. встановлено присутність психотропної речовини метамфетаміна (первітина), масою 0,019 г. (т.2 а.с.74-76);

- протокол огляду місця події від 31 січня 2013 року, згідно з яким, 31 січня 2013 року у період часу з 11.56 год. до 12.01 год., був оглянутий одяг ОСОБА_5 На момент огляду у ОСОБА_5 виявлено мобільний телефон, звязка ключів. Йому були видані гроші, призначені для проведення оперативної закупки (т.2 а.с.83);

- копії купюр номіналом 5, 10, 20 і 50 гривень (т. 2 а.с.82);

- протокол огляду місця події від 31 січня 2013 року (т.2 а.с.84), в якому зазначено, що 31 січня 2013 року, у період часу з 12.48 год. до 12.56 год., у приміщенні Дніпрорудненського МВМ ОСОБА_5 видав полімерний медичний шприц ємністю 2 мл. наповнений 1,5 мл. світло-жовтою рідиною (т. 2 а.с.82);

- диск з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 178);

- протокол обшуку від 31 січня 2013 року, згідно якого 31 січня 2013 року було проведено обшук житла квартири АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_2, в ході якого було виявлено, оглянуто та вилучено: 100 грн. ГЄ 1961323; 20 грн. ЕИ 2424627; купюри номіналом по 10 грн.: КД 1084921 та ЗЕ 4354854; 5 грн. - КВ 4508399 та ЕЩ 3060364, журнал з рукописними записами; цифровий фотоапарат «OLYMPUS» FЄ-310; два музичних плеєра; полімерний пакет з: шістьма запакованими полімерними шприцами ємкістю по 2 мл.; упаковка з-під шприца; шприц ємністю 2 мл. з залишками рідини жовтуватого кольору; шприц з ємністю 5 мл. з залишками рідини жовтуватого кольору; шприц ємністю 40 мл.; шприц ємністю 2 мл.; шприц ємністю 2 мл. з залишками рідини жовтуватого кольору; голка шприца з ковпачком; скляна баночка з залишками речовини коричневого кольору та двома голками, закрита гумовою пробкою, у якій є голка; картонна коробка з: шприцом на 50 мл з залишками жовтого кольору; дві склянки йоду; два пакета: один станок для гоління та лезо; флакон ; пляшечка з написом «Бітнер»; гель «Індовазін»; паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору; пляшечка сірого кольору з рідиною жовтого кольору; баночка мазі; баночка «Церукал»; мазь «Феналгон»; мазь; шприц ємкістю 10 мл.; два шприца ємністю 2 мл.; один шприц ємністю 5 мл з залишками рідини жовтого кольору; кружка зі стаканом з рідиною жовтого кольору; пластикова ємність з двома скляними пляшками, медичними блістерами, медичними ампулами; аркуш паперу з одноразовими перчатками; фарфорову тарілку, пластикову банку та консервну банку з наявними у них речовинами; поліетиленовий пакет з запакованими медичними шприцами ємністю 2 мл. 6 шт., шприц 20 мл. з залишками рідини; шприц ємністю 5 мл. з залишками рідини, скляна банка з залишками рідини; шприци ємністю 2 мл. та 40 мл.; електронні ваги; пляшка ємністю 1 л. з рідиною; шприц 5 мл.; два запаковані шприци ємністю 2мл. та два таких же шприци розпакованих; скляна пляшка з написом «Фармасепт» з рідиною. Під час особистого обшуку ОСОБА_2 у неї були виявлені в жіночій сумочці: грошові кошти різними купюрами: 1 грн. ВЯ 7218221; три купюри по 2 грн: ЕІ 3194504; АЮ 3788169; ЕЧ 8814222; вісім купюр по 5 грн.: СЕ 2542132, ЗД 2681515, НЄ 6786342, ЄЕ 1086824, КГ 2895072; ВГ 1758861; МА 7370221; КБ 5723956; три купюри по 10 грн. ЕЮ 0079228, КЛ 2950339, ЕШ 4796921; чотири купюри по 20 грн ЕА 9836469, КХ 0105154, АЖ 1628882, КМ 6512421; дві купюри по 50 грн.- ГЄ 3706023, ЕЩ 3499375 ; купюра 100 грн ГЦ 9947703; 1 дол. США Е НОМЕР_1; Дві сім карти операторів мобільного звязку «Київстар» та «МТС»; Упаковка з-під одноразового шприца ємкістю 2 мл; Мобільний телефон «Нокіа» СЗ-01 імеі 356268/04/951738/9 без сім-карти, батарея сірого кольору DL-5 CT з подряпинами на корпусі; Мобільний телефон «Samsung Duos» з двома сім-картами: «Лайф» та «Діджус», імеі: 353135/05/626091/9 та 353136/05/6260917; Мобільний телефон «Нокіа» без задньої кришки модель 5310, імеі: 358976/01/518812/0; частини гвинтівки (т. 2 а.с. 92-108);

- диск з відеозаписом до протоколу обшуку від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 179, 189);

- висновок експерта № 75 від 12 лютого 2013 року, обєктом дослідження якого були предмети та речовини, вилучені під час обшуку 31.01.2013 року за місцем проживання ОСОБА_2 : АДРЕСА_2, відповідно до якого, у каламутній рідині білого кольору обємом 73 мл., що знаходиться у банці обємом 200 мл., міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин та трипролідин. Маса псевдоефедрину, що міститься у рідині, склала 0.04015 г. У порошкоподібній речовині біло-коричневого кольору загальною масою 0.6890 г (з двох капсул) міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено АМ-2201 [(1-(5-фтор-пенти)-1Н-індол-3-іл]навтален-1-іл-метанон. Маса АМ-2201 склала 0.0533 г. У таблетках, що знаходяться у непошкоджених ланках одного фрагмента контурної ланкової паперової упаковки з маркуванням: …БІОСТИМУЛЯТОР…ДИМЕДРОЛ таблетки по 0,05 г №10 ОСОБА_5 таблетка містить: димедролу 0,05 г допоміжних речовин: лактози моногідрат, крохмаль картопляний, аеросил, кислота стеринова… міститься сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамин). Згідно інформації, вказаної виробником на упаковку лікарського засобу, маса димедролу, що міститься к одній таблетці складає 0,05 г. Загальна маса димедролу, що міститься у таблетках,наданих на експертизу, складає 0,4 г. У таблетках, що знаходяться у непошкоджених ланках одного фрагменту контурної ланкової паперової упаковки з написом: «…. ЦИКЛОДОЛ Вміст в одній таблетці тригексифенідилу гідро 2 мг таблетки ЗАТ НВЦ «Борщагівський хіміко-фармацевтичний ЦИКЛОДОЛ. Вміст в одній таблетці дилугідрохлориду… міститься отруйний лікарський засіб тригексифенідил. Згідно інформації, вказаної виробником на упаковці лікарського засобу, маса тригексифенідилу гідрохлориду, що міститься у одній таблетці складає 0,002 г. Загальна маса тригексифенділу гідрохлориду, що міститься у таблетках, наданих на експертизу, складає 0.01 г. У нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору на поверхнях шприца та голки, що знаходяться у полімерному пакеті під номером 3 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін. У нашаруваннях речовини світло-жовтого кольору на поверхнях двох одноразових медичних шприців номінальною ємністю по 2 мл, що знаходяться у полімерному пакеті під номером 5 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін. У нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору з поверхні металевої платформи електронних ваг, що знаходяться у полімерному пакеті під номером 6 міститься психотропна речовина, обіг якої обмеженометамфетамін та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин. У нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору на внутрішній поверхні скляного стакану, у нашаруваннях речовини бурого кольору на внутрішній поверхні скляного флакону номінальною ємкістю 15 мл., у речовині бурого кольору масою 0.5450 г., у залишках рідини жовто-коричневого кольору з одноразового медичного шприца номінальною ємністю 5 мл., що знаходяться у полімерному пакеті під номером 8 міститися психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін. У нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору на поверхнях упаковок полімерних шприців номінальною ємністю по 2 мл, на поверхнях двох фрагментів упаковок, у залишках рідини жовто-коричневого кольору, що знаходиться у шприцах номінальною ємністю 5,2,2,5,20 мл, у нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору на внутрішній поверхні полімерного ковпачка до інєкційної голки, у нашаруваннях речовини бурого кольору на двох інєкційних голках та одному фрагменті волокнистого матеріалу, що знаходяться у скляному флаконі номінальною ємністю 15 мл, а також в нашаруваннях речовини бурого кольору на внутрішній поверхні самого флакону, що знаходяться у полімерному пакеті під номером 9 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін. У нашаруваннях речовини жовто-коричневого кольору на внутрішній поверхні трубки та на внутрішній поверхні двох пробок, що знаходяться у полімерному пакеті під номером 10міститься психотропна речовина, обіг якою обмежено метамфетамін. У нашаруваннях жовто-коричневого кольору на поверхнях двох полімерних ковпачків, одноразового шприца номінальною ємністю 2.5 мл та інєкційної голки, одноразового медичного шприца номінальною ємністю 5 мл та інєкційної голки, одноразового медичного шприца номінальною ємністю 10 мл, одноразового медичного шприца номінальною ємністю по 50 мл та фаянсової чашки білого кольору, що знаходиться у картонній коробці міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін. Визначити кількість метамфетаміну та псевдоефедрину у нашаруваннях речовинах та у залишках рідин не є можливим, у звязку з наявністю їх у невеликих кількостях. Предмети-носії з нашаруваннями речовин, в яких виявлено метамфетамін та псевдоефедрин, могли використовуватися в якості пристосувань для кустарного виготовлення психотропної речовини метамфетамін (т2 а.с.138-166);

- протокол отримання зразків для проведення експертизи від 11 лютого 2013 року, відповідно до якого 11 лютого 2013 року у ОСОБА_2 були відібрані зразки крові (т. 2 а.с. 186);

- протокол отримання зразків для проведення експертизи від 11 березня 2013 року, відповідно до якого 11 лютого 2013 року у ОСОБА_2 були відібрані зразки крові (т. 2 а.с. 189);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №164 від 28 лютого 2013 року, відповідно до якого, кров ОСОБА_2 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В і Н ізосерелогічної системи АВ0. В змивах в полімерного шприца (обєкти №1-3) виявлений піт без домішок крові та виявлені антитіла А і Н. такий результат міг бути отриманий за рахунок поту особи (осіб) з групою А з супутні антигеном Н, незалежно категорії, в тому числі від ОСОБА_2, або при змішуванні поту осіб з групами А і О (т. 2 а.с.195-197);

- висновок експерта від 13 березня 2013 року №148, відповідно до якого, представлена на дослідження прозора рідина жовтого кольору містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін (первітин), маса якого складає 0,0361 г. (т.2 а.с.202-204);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29 січня 2013 року відповідно до якого, здійснювалося втручання в приватне спілкування ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 4-11);

- диск із звукозаписом до протоколу від 29 січня 2013 року (т. 7 а.с. 188);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07 лютого 2013 року відповідно до якого, здійснювалося втручання в приватне спілкування ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 13-38);

- диск із звукозаписом до протоколу від 29 січня 2013 року (т. 7 а.с. 188);

- протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 15 березня 2013 року, відповідно до якого 31 січня 2013 року було проведено аудіо-, відео контроль за адресою: АДРЕСА_3, за місцем проживання ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 40);

- диск із звукозаписом до протоколу від 15 березня 2013 року (т. 7 а.с. 187);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 січня 2013 року, в якому зазначено, що 31 січня 2013 року ОСОБА_5 провів оперативну закупівлю психотропної речовини первітин у кількості 1,5 мл. на суму 150 грн. у ОСОБА_2 за місцем її мешкання за адресою: АДРЕСА_4 (т. 3 а.с. 42);

- диск із звукозаписом до протоколу від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 187);

- протокол затримання ОСОБА_2 від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 44-45);

- висновок щодо результатів медичного огляд на встановлення стану наркотичного спяніння № 27 від 31 січня 2013 року, відповідно до якого ОСОБА_2 перебувала в стані наркотичного спяніння (т. 3 а.с. 48).

Крім того, за клопотання прокурора в судовому засіданні 2 лютого 2018 року до матеріалів провадження були долучені і досліджені в ході судового розгляду такі документи:

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль місця від 15 січня 2013 року (т. 8 а.с. 41-42);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії обстеження публічно недоступних місць від 15 січня 2013 року (т. 8 а.с. 43-44);

в судовому засіданні 15 лютого 2013 року:

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15 січня 2013 року про дозвіл на проведення аудіо, - відео контролю місця (т.8 а.с. 60);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15 січня 2013 року про дозвіл на проведення обстеження публічно недоступних місць (т.8 а.с. 61);

Відповідно дост.2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_2 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення нею кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України, виходячи з такого.

По-перше, відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобовязаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні трьох окремих злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, вчинених у різний час, а саме: 25 грудня 2012 року, 24 січня 2013 року, 31 січня 2013 року.

Так, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 11 грудня 2012 року тільки щодо факту вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за заявами ОСОБА_12 і ОСОБА_10 Відомості щодо вчинення інших злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України по епізодам 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесене ЛИШЕ 22 березня 2013 року (т. 2 а.с. 7, 13).

Доводи прокурора про те, що не має необхідності вносити відомості про вчинене кримінальне правопорушення, виявлене під час досудового розслідування кримінального правопорушення, суперечать положенням кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.1ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобовязаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Не потрібно окремо вносити відомості отримані з різних джерел, заяв, повідомленьпро вчинення одного і того самого кримінального правопорушення.

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.

Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідуванняшляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст. 214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обовязковим.

У разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декількох вчинених кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

В ході судового розгляду було встановлено, що під час досудового розслідування кримінального правопорушення по факту незаконного збуту психотропної речовини, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відомості щодо якого були внесені в ЄРДР 11 грудня 2012 року, слідчим 25 грудня 2012 року була проведена оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу, про що ним був складений протокол.

Суд звертає увагу, що збут наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.

Пізніше, 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року слідчим знову були проведені оперативні закупки. Тобто, слідчий отримав відомості про вчинення інших окремих кримінальних правопорушень. Крім того, діяння ОСОБА_2 по епізодам від 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року були кваліфіковані як вчинені повторно, тобто вчинені особою, яка вже вчинила тотожний або однорідний злочин. Саме поняття повторності означає вчинення особою двох і більше окремих діянь. За таких обставин слідчий, який під час досудового розслідування кримінального провадження безпосередньо виявив вчинення кримінального правопорушення, повинен був, відповідно до положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, внести окремі відомості до Реєстру про кримінальне правопорушення вчинене 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року невідкладно, але не пізніше 24 годин з моменту виявлення, проте такі відомості слідчим були внесенні лише 22 березня 2013 року.

Відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Крім того, виходячи з положень ст.214 КПК України досудове розслідування здійснюється за кожним фактом виявлення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР. При цьому відповідно до положень ст.ст.37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, від 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року були внесені до ЄРДР лише 22 березня 2013 року, то відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них до вказаної дати (22 березня 2013 року) було неможливе.

У разі необхідності відповідно до ст.217 КПК України матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, можуть бути обєднані на підставі рішення прокурора.

Так, постановою прокурора від 23 березня 2013 року кримінальну провадженні внесені в ЄРДР 11 грудня 2012 року і 22 березня 2013 року були обєднані в одне провадження.

Враховуючи зазначені обставини (внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та вчинених 25 січня 2013 року і 31 січня 2013 року, лише 22 березня 2013 року), суд приходить до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані до дати внесення відповідних відомостей в ЄРДР 22 березня 2013 року, тобто не в порядку, встановленому цим Кодексом, по епізодам від 25 січня 2013 року і 31 січня 2013 року, є недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, суд визнає недопустимими, оскільки вони отримані до внесення відомостей до ЄРДР, такі докази обвинувачення: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2013 року (т. 4 а.с. 215-219); доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій від 15 січня 2013 року (т. 4 а.с. 222); протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року (т.2 а.с.68); копії купюр номіналом 10, 20 і 50 гривень (т. 2 а.с.67); протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року (т.2 а.с.69); диск з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 24 січня 2013 року (т. 7 а.с. 177); висновок експерта від 29 січня 2013 року №58 (т.2 а.с.74-76); протокол огляду місця події від 31 січня 2013 року (т.2 а.с.83); копії купюр номіналом 5, 10, 20 і 50 гривень (т. 2 а.с.82); протокол огляду місця події від 31 січня 2013 року (т.2 а.с.84); диск з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 178); протокол обшуку від 31 січня 2013 року (т. 2 а.с. 92-108); диск з відеозаписом до протоколу обшуку від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 179, 189); висновок експерта № 75 від 12 лютого 2013 року (т2 а.с.138-166); протокол отримання зразків для проведення експертизи від 11 лютого 2013 року (т. 2 а.с. 186); протокол отримання зразків для проведення експертизи від 11 березня 2013 року (т. 2 а.с. 189); висновок судово-медичної імунологічної експертизи №164 від 28 лютого 2013 року (т. 2 а.с.195-197); висновок експерта від 13 березня 2013 року №148 (т.2 а.с.202-204); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29 січня 2013 року (т. 3 а.с. 4-11); диск із звукозаписом до протоколу від 29 січня 2013 року (т. 7 а.с. 188); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07 лютого 2013 року (т. 3 а.с. 13-38); диск із звукозаписом до протоколу від 29 січня 2013 року (т. 7 а.с. 188); протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 15 березня 2013 року (т. 3 а.с. 40); диск із звукозаписом до протоколу від 15 березня 2013 року (т. 7 а.с. 187); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31 січня 2013 року (т. 3 а.с. 42); диск із звукозаписом до протоколу від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 187); протокол затримання ОСОБА_2 від 31 січня 2013 року (т. 7 а.с. 44-45); висновок щодо результатів медичного огляд на встановлення стану наркотичного спяніння № 27 від 31 січня 2013 року (т. 3 а.с. 48).

По-друге, судом не можуть бути прийняті надані стороною обвинувачення докази, в якості належних, допустимих, достовірних та достатніх, оскільки при їх збиранні були суттєво порушені вимоги та положення кримінального процесуального закону.

Так, аналізуючи показання свідка ОСОБА_4, щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суд звертає увагу, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається яким чином ОСОБА_4 був залучений слідчим до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку та чи взагалі відповідне залучення мало місце, відсутня його письмова згода на участь в оперативній закупці. Під час допиту в якості свідка ОСОБА_4 повідомив, що був знайомий з працівниками міліції. Враховуючи викладене, у суду виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_4 та правдивості його показань, тому суд ставиться критично до його показань в судовому засіданні. Таким чином, за відсутні будь-які інших даних, щодо здійснення ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів, суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_2 до вчинення злочину з метою її подальшого викриття, який би вона не вчинила якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.

Слід зазначити, що проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК Українипід час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обовязковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією Україниі міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, повязаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Європейський Суд з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46.47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на субєкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

В даному випадку, закупка, була проведена ОСОБА_4 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченою ОСОБА_2 наркотиків, тому суд вважає недопустимим її притягнення до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобовязань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», "ОСОБА_17 проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобовязаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Крім того, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст.271 КПК Україниможе здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Так, прокурор надав суду постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2013 року (т. 4 а.с. 215-219).

Зі змісти постанови від 21 січня 2013 року вбачається, що єдиним приводом для проведення негласної слідчої дії стали свідчення свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_10, яким нібито було відомо, що ОСОБА_2 займається збутом наркотичних засобів. Проте в судовому засіданні, будучи безпосередньо допитаним судом, свідок ОСОБА_12 повідомив, що з ОСОБА_2 він не знайомий та до міліції із заявою про вчиненням нею злочину не звертався. Свідок ОСОБА_10, в свою чергу, не заперечувала, що дійсно зверталася до міліції із заявою про вчинення злочину ОСОБА_2, але в судовому засіданні повідомила, що особисто вона не була свідком вчинення ОСОБА_2 злочинів. Таким чином, органами досудового розслідування жодним чином не були перевірені свідчення ОСОБА_12 і ОСОБА_10, що призвело до проведення негласних слідчих дій у виді оперативної закупки без достатніх підстав для її проведення.

Отже, аналізуючи постанову прокурора від 21 січня 2013 року можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.

Так, пунктом 6 ч. 2 ст. 251 КПК України передбачено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії повинна містити зокрема обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Проте вказана постанова прокурора не містять належного обґрунтування їх прийняття.

В порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаних постановах не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Крім того, резолютивна частина постанови прокурора містить вказівку на доручення про проведення імітування обстановки злочину (п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України), а не оперативної закупки, що є іншою формою контролю за вчиненням злочину, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 271 КПК України.

Отже, аналізуючи постанову прокурора можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення як першої так і послідуючих оперативних закупок.

Таким чином, в даному випадку всі три випадки оперативних закупок, були проведені закупними на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_2 психотропних речовин, тому суд вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

По-третє, суд звертає увагу, що відповідно до положень ч. 12ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази безпосередньо під час судового провадження. Оскільки в ході судового розгляду встановлено, що досліджена в судовому засіданні постанова прокурора від 21 січня 2013 року були розсекречені і надані до суду лише в липні 2014 року, хоча кримінальне провадження надійшло до суду 27 березня 2013 року, до того ж, протокол про надання доступу до додаткових матеріалів від 4 липня 2014 року (т. 4 а.с. 211), не містить підпису прокурора, що вчиняв відповідну процесуальну дію, отже відповідні матеріали не були відкриті у встановленому законом порядку стороні захисту, тому суд визнає їх недопустимими.

Так само, долучені прокурором до матеріалів провадження клопотання по проведення негласних слідчих дій від 15 січня 2013 року і ухвали слідчих суддів від 15 січня 2013 року не можуть бути прийняті судом, оскільки був порушений порядок їх відкриття стороні захисту.

Відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК України, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

В порушення вимог ч. 6 ст. 104 КПК України, протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів від 2 лютого 2018 року і 15 лютого 2018 року (т. 8 а.с. 40, 59), не містять підписів обвинуваченої і захисника, але про їх відмову від підпису в протоколах не зазначено і їх відмова від підпису належним чином не посвідчена підписами понятих.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно висновку, викладеному в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обовязковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обовязку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Так захисник ОСОБА_1 в ході розгляду справи наполягав, що дані, які містяться у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2013 року долучених до матеріалів провадження після скасування першого вироку апеляційним судом, за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами, оскільки про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 26 березня 2013 року (т. 3 а.с. 106) стороні захистуне надавалися для ознайомлення постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, клопотання про проведення негласних слідчих дій, доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій, а також ухвалислідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_2

Отже, оскільки сторона кримінального провадження не здійснила належним чином відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в таких документах як докази безпосередньо під час судового провадження, тому суд визнає документи, щодо проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_2 недопустимими доказами.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 ОСОБА_9, суд прийшов до висновку, що через відсутність в їх свідченнях відомостей про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, судом в якості доказів по справі свідчення вказаних свідків не можуть бути враховані.

Свідчення ж свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_17, які були понятими при проведенні оперативних закупок, суд також не може визнати належними доказами вини ОСОБА_2, оскільки: по перше, вони вказують лише на те, що на протязі всього часу проведення слідчих дій вони знаходилися в кабінеті слідчого, тому їм не відомо, де саме або в кого, проводилась закупка; по-друге, протоколи оперативних закупок вже визнані судом недопустимими доказами, про що зазначено вище, а показання свідків є похідним від них доказами.

Показання свідка ОСОБА_18 судом також не можуть бути прийняті, оскільки він на час подій займав посаду оправного уповноваженого, приймав безпосередню участь в оперативних закупках, а тому є заінтересованою в результатах розгляду справи особою.

Згідно ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінально-процесуального закону слідчим також не були дотримані, оскільки відеоконтороль за особою був проведений 31 січня 2013 року, а протокол, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 15 березня 2013 року.

Згідно ч. 2,3 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте в протоколі про результати відеоконтролю за особою від 15 березня 2013 року в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме: оптичний магнітний носій інформації ДВД-Р, інв. № 4 т, 26 т. Тобто жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протокол не містить.

Враховуючи активну позицію захисту та повне не визнання вини обвинуваченим, через порушення органами досудового розслідування норм КПК України при проведенні негласних слідчих дій, суд фактично позбавлений можливості перевірити достовірність інформації отриманої при застосуванні технічних засобів.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.19постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 року №9, згідно зі ст.62 Конституціїобвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Згідно з ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоровя осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Органами досудового розслідування також були порушені вимоги ст. 253 КПК України, щодо обовязково письмового повідомлення підозрюваної та її захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, за а.с. 2 тому № 3 міститься повідомлення про проведення негласних слідчих дій від 23 березня 2013 року № 72/1554, адресованих на імя ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_24 Проте суд звертає увагу, що доказів отримання ОСОБА_2 та захисником вказаних повідомлень прокурором не було надано, а відповідно до положень КПК України вони вважаються такими, що не повідомлені належним чином. Крім того, відомості щодо вчинення такої процесуальної дії як повідомлення про внесення негласних слідчих дій відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

А відповідно до ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, не можуть служити допустимими доказами по справі.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по справі.

Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби небули отримані перші. Таким чином, допустимі самі пособі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Таким чином, при розгляді справи стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази на які посилається прокурор складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства.

Підсумовуючи все вище викладене, суд приходить до таких висновків:

по-перше, досудове розслідування щодо кримінальних правопорушень від 24 січня 2013 року і 31 січня 2013 року, було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими;

по-друге, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустимими;

по-третє, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, а їх відкриття на стадії судового розгляду було здійснено з порушеннями вимог КПК України, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими;

по-четверте, прокурором не була забезпечена можливість допиту закупного ОСОБА_5

Все вище вказане є підставою вважати недоведеною в передбачений законом спосіб причетність ОСОБА_2 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.307 КК України.

Стосовно обвинувачення за ч. 2 ст. 317 КК України суд відмічає, що єдиним доказом обвинувачення в цій частині є свідчення свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні повідомив, що приблизно в 2012 році він декілька разів купував у ОСОБА_2 наркотичну речовину «винт» вартістю 100 грн. за 1 мл. Іноді він вживав вказану речовину в квартирі ОСОБА_2, іноді купував і уходив. На обліку не перебуває, медичне огляд на встановлення стану спяніння не проходив.

Суд змушений критично поставитися до показань свідка ОСОБА_7, оскільки жодних належних та допустимих доказів того, яку саме речовину вживав ОСОБА_7 шляхом випивання за місцем проживання обвинуваченої, які б узгоджувалися б та підтверджували б покази свідка, суду не надано, у матеріалах справи вони відсутні.

По епізоду за участю свідка ОСОБА_6 стороною обвинувачення взагалі не було надано жодного доказу.

Враховуючи, що усі сумніви суд має трактувати на користь обвинуваченої, суд приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст.317 КК України у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до змісту розяснень п.4ПостановиПленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 року, про наявність умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Таким чином, субєктивна сторона інкримінованого ОСОБА_2 злочинів за ч.2ст.307, ч.2 ст. 317 КК Українипередбачає наявність прямого умислу особи на вчинення злочину. Прямий умисел це усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно-небезпечних наслідків та бажання їх настання (ст. 24 КК України).

Наявність в діях ОСОБА_2 прямого умислу на незаконне зберігання та незаконний збут психотропних речовин на думку суду не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

Обовязок доказування обставин, передбаченихстаттею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст.92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Всупереч зазначеним вимогам закону, органами досудового слідства не була належним чином і з достатньою повнотою та всебічністю досліджена субєктивна сторона інкримінованого злочину і будь-які слідчі дії, спрямовані на це не проводились, достатніх даних, що ОСОБА_2 займається збутом психотропних речовин у органів досудового розслідування не було, будь-яких дії для встановлення цих обставин ними не проводилися.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_2 інкримінованих їй суспільно небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обовязки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обовязок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «ОСОБА_9 проти Бельгії № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, щодоводи обвинувачення не знайшли свого обєктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності,а з урахуванням стабільної позиції ОСОБА_2, про те, що вона не вчиняла злочини передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування її тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченої.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК Українисуд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.ст.22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК Україниу разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.307, ч. 2 ст. 317 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_2 необхідно виправдати з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст.100 КПК України.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст.373-374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_2 не винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати її у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.

Визнати ОСОБА_2 не винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 317 КК України та виправдати її у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_2 у виді особистого зобовязання - скасувати.

Речові докази: полімерний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 1 мл. психотропною речовиною метамфетамин (т.2 а.с.59), полімерний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 1 мл. психотропною речовиною метамфетамин (т.2 а.с.78), журнал із записами цифр, дат, часу, дві сім карти мобільного оператора МТС та Київстар, порожню упаковку від одноразового лікарського шприца, 11 упаковок від лікарських шприців і шприц із залишками рідини жовтуватого кольору, паперовий згорток з особливо небезпечним засобом каннабісом (марихуаною), об'єкти № 1,2,4,5,55,56 об'ємом відповідно 325 мл, 40 мл, 23 мл, 25 мл, 35 мл, 43 мл, об'єкт №28 об'ємом 72 мл, об'єкти №3,21 масою відповідно 50.45 г. 1.05 г, об'єкти №14,58 масою відповідно 0.4450 г, 2.0633 г, об'єкт №17 масою 0.6528 г., об'єкти №57,60 масою відповідно 537.5 г, 21.5 г, об'єкти №33,34,35,36,37,39,40,47,48,50 у кількості 14,22,8,4,4,2,1,7,3,4 таблеток, об'єкти №38,44,45 у кількості 1,2,1 таблеток, об'єкти №41,42,43,46,54 з таблетками, об'єкт №49 у кількості 4 таблеток, об'єкт №70 загальною масою 3 г, об'єкти №71-72 об'ємом по 19.8 мл, об'єкт №73 об'ємом 11.6 мл, об'єкт №74 об'ємом 97.6 мл; об'єкти №75-79 масою відповідно 14.8 г, 2.7 г, 6.3 г, 31.5 г, 7.1 г. та інші обєкти в попередніх упаковках (у дванадцяти полімерних пакетах) (т.2 а.с.110,182,168-170), полімерний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 1.5 мл. психотропною речовиною метамфетамін (т.2 а.с.206), частини гвинтівки, що перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Василівського ВП ГУНП у Запорізькій області (т.2 а.с.60,79,110-111, 114-117,183,171,207) знищити; грошові кошти: купюрами номіналом 100 грн. ГЄ 1961323; 20 грн. ЕИ 2424627; купюри номіналом по 10 грн.: КД 1084921 та ЗЕ 4354854; 5 грн. - КВ 4508399 та ЕЩ 3060364; цифровий фотоапарат «OLYMPUS» FЄ-310; два музичних плеєра; електронні ваги; грошові кошти різними купюрами: 1 грн. ВЯ 7218221; три купюри по 2 грн: ЕІ 3194504; АЮ 3788169; ЕЧ 8814222; вісім купюр по 5 грн.: СЕ 2542132, ЗД 2681515, НЄ 6786342, ЄЕ 1086824, КГ 2895072; ВГ 1758861; МА 7370221; КБ 5723956; три купюри по 10 грн. ЕЮ 0079228, КЛ 2950339, ЕШ 4796921; чотири купюри по 20 грн ЕА 9836469, КХ 0105154, АЖ 1628882, КМ 6512421; дві купюри по 50 грн.- ГЄ 3706023, ЕЩ 3499375 ; купюра 100 грн ГЦ 9947703; 1 дол. США Е НОМЕР_1; Мобільний телефон «Нокіа»; Мобільний телефон «Samsung Duos»; Мобільний телефон «Нокіа» - повернути ОСОБА_2

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений. Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Михайлівський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Суддя