Статус майна вилученого під час обшуку?

Діючими нормами процесуального законодавства, встановлено порядок проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді.
Однак, практично ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення обшуку, резолютивна частина, як правило є дуже загальними, і не дають можливості особі у якої проводиться слідча дія, з’ясувати які ж саме речі, предмети, документи, знаряддя чи інше майно мають намір відшукати слідчі органи.

Питання щодо правового статусу майна, яке вилучене в ході обшуку, ніби то врегулювано діючими нормами процесуального законодавства, а саме останнє речення ч. 7 ст. 236 КПК України, яка говорить: «вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.».

Отже, з цієї норми можна зробити висновок, що майно на відшукання якого надано дозвіл в ухвалі суду, не є тимчасово вилученим.
Однак, хочу звернути увагу на інші норми процесуального законодавства, яке передбачає декілька правових статусів майна:
- Тимчасово вилучене (глава 16 КПК України);
- Майно на яке накладено арешт, (Глава 17 КПК України);
Тобто ці правові статуси визначені як заходи забезпечення кримінального провадження. (ст. 131 КПК України).
Подальші дії, із тимчасово вилученим майном, передбачені нормами Глави 16 КПК України. За цими нормами слідчий зобов’язаний протягом 24 або 48 годин (ч. 5 ст. 171 КПК України), звернутись із клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на майно, в іншому випадку зобов’язаний його повернути.(ст. 169)
Натомість правовий статус майна на яке надано дозвіл на відшукання, нормами процесуального права прямо не передбачений, і цим часто зловживають слідчі та прокурори, особливо коли у справі не має осіб яким повідомлено про підозру.
Зловживання проявляється наприклад у неповерненні вилученого майна, із мотивацію, що таке визнано у справі речовими доказами. (ст. 98-100 КПК України).
Здавалося б що така мотивація вірна, однак чому ж слідчий не звертається із клопотанням про арешт такого майна до чи після визнання його речовими доказами.
При цьому прокурор або слідчий стверджує покликаючись на ту ж ч. 7 ст. 236 КПК України, що таке майно не є тимчасово вилученим.
Однак, з таким твердженням погодитись не можливо, з огляду на інші норми процесуального права:
Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.(ч. 1 ст. 167 КПК України)
Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.(ч. 2 ст. 168 КПК України)
Навіть якщо на відшукання майна прямо надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, то хіба ж власник майна після його вилучення не позбавлений права володіння, користування, розпорядження?

Читайте статтю: Допуск адвоката до участі в проведенні обшуку

Отже, вважаю, що останнє речення ч. 7 ст. 236 КПК України, - не відповідає Конституції України, а саме ст. 41 КПК України.
Крім того, норми ч. 2 ст. 19 Конституції України, вказують на те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На мій погляд, проблема виникає через те, що прямої вказівки у КПК України, про необхідність, на вилучене в ході обшуку майно (на яке надано дозвіл), яке може бути або ж є речовими доказами необхідно, накладати арешт, не має.
Тому у власника майна, яке вилучено на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, виникає проблема із поверненням такого майна. Особливого це актуально, коли у кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру. Відповідно майно яке вилучене, може зберігатись в органі розслідування до прийняття рішення відповідно до ст. 284 КПК України, а по суті – довічно.
Отже, якщо майно становить цінність для його власника чи володільця, а його не повертають, відповідно слід стверджувати про порушення права власності. (ст. 321 ЦК України).
Наведу приклад із практики.
Резолютивна частина ухвали слідчого судді про дання дозволу на обшук:
«Надати дозвіл Заступнику керівника ……………..місцевої прокуратури Львівської області …………………………. на проведення обшуку на території земельної ділянки, господарських, виробничих та інших будівлях і спорудах, розташованих по вул. ……………., 248 у с. ………….., ………….. району та на прилеглій до них території, в тому числі на яких здійснює господарську діяльність ПП “------------” чи інші суб’єкти господарювання, фізичні чи юридичні особи, а також у транспортних засобах, які можуть знаходитися на вказаній земельній ділянці, у господарських, виробничих та інших будівлях і спорудах, та на прилеглій до них території, з метою відшукання, виявлення га вилучення лісопродукції (заготовленої деревної сировини різних порід), засобів маркування лісо продукції (бирок), будь-яких документів, пов’язаних із обліком, прийманням, зберіганням, переміщенням, переробкою, відпуском і реалізацією лісопродукції (деревини), прийманням та звільненням працівників з роботи, документів, на підставі яких працівниками здійснюють виконання їхніх посадових обов’язків на ПП “------------” чи інших суб’єктах господарювання, транспортних засобів, які використовуються чи можуть використовуватися для транспортування (обробки, завантаження, перевезення) лісопродукції (деревини), пристроїв, устаткування та обладнання для рубки, обробки, сушки лісопродукції (деревини), пиломатеріалів, електронних засобів та пристроїв обліку та фіксації та оформлення руху деревних ресурсів, мобільних терміналів, через які здійснюється реалізація лісопродукції, а також будь-яких інших речей та документів, які матимуть відношення до вчинення кримінального правопорушення.».
Обшук був проведений слідчим відділу поліції, а прокурор був тільки присутній. За результатами проведення обшуку, було вилучено документи, комп’ютерну техніку, лісопродукція (заготовлену деревину яка маркована номерними бирками) у значній кількості.
Після чого, власником лісопродукції подано клопотання про повернення вилученої лісопродукції.

Читайте статтю: ЄСПЛ: Обшук не у сторони та/або учасника кримінального провадження

Варто зауважити, що підприємство у якого вилучена деревина не займається й не займалось вирубкою лісу, а тільки його переробкою на замовлення юридичних осіб, які придбавали такі у законному порядку.
Нікому із працівників підприємства яке є володільцем майна, не було оголошено про підозру.
Слідчий відмовляє у цьому клопотанні, мотивуючи тим, що вилучена лісопродукція визнана речовими доказами. При цьому у постанові не зазначає яка саме кількість деревини визнана речовими доказами, яка саме маркована деревина є речовими доказами.
Одночасно, з’ясовується, що клопотання про накладення арешту на лісопродукцію до суду не подавалось і така ухвала судом не приймалась.
Підприємство оскаржує дії слідчого до суду, просить зобов’язати повернути лісопродукцію, скасувати постанову слідчого про визнання речовими доказами.
Однак суд відмовляє, керуючись при цьому положеннями ч. 7 ст. 236 КПК України, тобто тим, що оскільки на відшукання вилученої лісопродукції надано дозвіл в ухвалі суду, отже таке не є тимчасово вилученим майном, і не потребує подальшого накладення арешту.
Отже, за логікою суду, слідчого та прокурора, майно визначено речовим доказом із зв’язку з необхідністю забезпечення збереження речових доказів.
Натомість, згадані вище норми КП України, не передбачають такого заходу забезпечення кримінального провадження, як визнання речовими доказами.
Одночасно, слід зауважити, що законодавець норми права щодо доказів розмістив у відповідній главі 4 «Докази і доказування»
У цих норма х вказано, що Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.(ч. 2 ст. 93 КПК України).
1. Речовими доказами є матеріальні об’єкти:
1.1. які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення,
1.2. зберегли на собі його сліди
1.3. або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження,
2. в тому числі:
2.1. предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій,
2.2. гроші,
2.3. цінності
2.4. та інші речі,
3. набуті кримінально протиправним шляхом
4. або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.(ч. 1 ст. 98 КПК України.)
Тобто, якщо сторона обвинувачення не доведе визначених ч. 1 ст. 98 КПК України, обставин то будь-які матеріальні об’єкти, де – юре і де – факто, не можуть бути речовими доказами.
В інтересах досудового розслідування, з метою збереження речових доказів допускається накладення арешту на майно. (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України). Однак цією нормою слідчі та прокурори не користуються, з метою економії часу!
Звичайно, у процесуальному законі не можливо передбачити всі випадки які можуть траплятись під час досудового розслідування. Однак, законодавець має та зобов’язаний передбачити чіткий порядок дій.

Користуйтесь консультацією: Порівння процедур тимчасового доступу до речей і документів та обшуку за КПК України

Якщо проаналізувати норми глави 4, 16 та 17 КПК України, то порядок дій слідчого та/або прокурора, у описаній вище ситуації, має бути наступний:
1. Провівши обшук на підставі ухвали слідчого судді, вилучивши матеріальні об’єкти які відповідають критеріям доказів,
2. слідчий або прокурор з метою забезпечення речових доказів накладає арешт
3. та визнає їх речовими доказами.
Адже саме таким чином, можливо досягти інтересів досудового розслідування, забезпечити збереження речових доказів, які у подальшому можуть досліджуватись судом. На стадії розгляду клопотання про накладення арешту, слідчий має довести що матеріальні об’єкти відповідають критеріям доказів. Відповідно слідчий суддя, може обґрунтовано накласти арешт на таке майно.
Іншого порядку дій у КПК не передбачено, а правового статусу майна на яке надано дозвіл на відшукання та яке вилучено в результаті обшуку, законом не визначено. Тому, у відповідності до ст. 19 Конституції України, сторона обвинувачення має діяти саме таким чином.
Тому вважаю, вчергове звертаю увагу на невідповідність останнього речення ч. 7 ст. 236 КПК України, Конституції України.
Звичайно, неконституційність має бути доведена та встановлена відповідним рішенням.

Користуйтесь консультацією: Если во время обыска у вас изъяли имущество. Инструкция действий.

Судова практика по описаних мною нормах права та ситуації є дуже спірною, у своїй більшості судді погоджуються із думкою прокурора чи слідчого, й відмовляють у повернені такого майна, незважаючи на відсутність арешту на матеріальні об’єкти.
Також, звертаю увагу, що у випадку якщо не накладався арешт на майно, яке вилучено в ході обшуку та на яке надано дозвіл в ухвалі суду, то норми ст. 2 КПК України не будуть дотримані, оскільки до особи яка є власником або володільцем майна, не буде застосована належна правова процедура і по суті застосовано необґрунтований процесуальний примус.
Разом з тим, чи не є позбавленням права або обмеженням права, винесення постанови про визначення речовим доказом без накладення арешту.
Відповідно до ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Однак у більшості випадків такого судового рішення не приймається, а є тільки постанова про визнання речовим доказом.
Хоча судді, трактують норму ст. 16 КПК України у своїй інтерпретації, а саме покликаючись на неї тому, що обшук проведено на підставі ухвали суду й відповідно майно вилучено на підставі ухвали суду. Хоча ухвала суду про дозвіл на обшук дає право провести обшук та вилучити матеріальні об’єкти. У подальшому рішення щодо вилучених матеріальних об’єктів, також має прийматись на підставі ухвали суду.

Судова практика судів першої інстанції:
1. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61951440
2. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61951058
3. http://reyestr.court.gov.ua/Review/62004589
4. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61914648
5. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61895412
6. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61863507
7. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61893751 частково задоволено скаргу та повернено частину майна яке вилучено на підстави ухвали суду про обшук.

Судова практика апеляційних інстанцій.
1. http://reyestr.court.gov.ua/Review/61814226
2. http://reyestr.court.gov.ua/Review/58036873
3. http://reyestr.court.gov.ua/Review/57560012