Слідча (розшукова) дія ОБШУК. Підстави, права, обов’язки, наслідки.

Перед початком ознайомлення з даною публікацією запам’ятайте, що участіь адвоката під час обшуку є вкрай необхідною . Обов'язковість допуску адвоката на будь-якій стадії обшуку передбачено ч. 1 ст. 236 КПК. У разі порушення такого права про це слід заявити слідчому, прокурору під відеофіксацію. На допустимість доказів це впливає опосередковано, проте суттєво впливає на відповідальність слідчого, прокурора, передбачену ст. 397 КК України.

Нормативно-правовою базою є: Конституція України, Кримінальний процесуальний кодекс України та Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини". Джерелами права в цьому питанні є також практика ЄСПЛ та висновки Верховного Суду. Окремі питання щодо обшуків спец суб’єктів регулюють спеціальні нормативні акти: закони України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" і "Про судоустрій і статус суддів".

Верховний Суд за час свого існування висловив низку правових позицій, про які йтиметься далі.

Зокрема, Конституція України в контексті кримінального процесу в ст. 30 установлює загальні правила щодо проникнення в житло чи володіння лише на підставі вмотивованого рішення суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя та майна або з метою переслідування підозрюваних у вчиненні злочину осіб, можливе проникнення в житло без попереднього рішення суду. Обидві частини статті 30 відсилають до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), яким унормовано порядок отримання дозволу на обшук та процедури його проведення як виду слідчої дії.

Загальні вимоги до слідчих дій викладено в ст. 223 КПК, а в контексті обшуку існують такі вимоги:

1) проведення обшуку в нічний час не допускається (з 22 до 6 години), окрім невідкладних випадків, які прямо вказують на можливість втрати речових доказів, слідів кримінального правопорушення або втечі підозрюваного (ч. 4 ст. 223 КПК).

На практиці цими вимогами нехтують у разі закінчення обшуку після 22:00 години, адже не потрібно особливого обґрунтування необхідності закінчити обшук.

Щодо обшуків у нічну пору доби, то особливих порушень не фіксують, а більшість обшуків розпочинаються після 6:00 години, крім випадків, пов'язаних із переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину;

2) слідчий або прокурор має вжити всіх заходів щодо забезпечення присутності осіб, законні права та інтереси яких можуть бути порушені (ч. 3 ст. 223 КПК).

Практично це виглядає як намагання слідчого або прокурора забезпечити участь власника або користувача приміщення (житла) в обшуку. У такому випадку слідчого цікавить отримання певних відомостей від володільця або ж можливість здійснити затримання особи одразу після закінчення обшуку як слідчої дії, під час якої слідчий має законне право обмежити чи вимагати залишити обшукуване приміщення будь-яку особу, яка перебуває в ньому. Цей тактичний прийом вигідний задля економії процесуального часу для подальшого оголошення підозри та подання клопотання про обрання запобіжного заходу. Захисту слід зважати на такі обставини під час вирішення питання щодо обов'язкової участі в обшуку володільця приміщення;

3) обов'язкова участь понятих для усунення сумнівів у правомірності дій слідчого або прокурора під час обшуку. Вважається одним із найважливіших елементів кримінального процесуального механізму захисту прав і свобод особи, права якої порушено (ч. 7 ст. 223 КПК).

Зазвичай участь понятих забезпечує слідчий або прокурор із кола осіб, яких не можна вважати зацікавленими в обшуку. Думку інших учасників обшуку під час залучення понятих не враховують, отже питання понятих є одним із найпроблемніших. Зокрема, чинними нормами передбачено допит понятих під час судового розгляду, проте забезпечити явку понятих у судове засідання доволі проблематично.

Отже, отримання повної інформації про понятих (адреса фактичного проживання, засоби зв'язку) є вкрай важливим для захисника. Найкращим звичайно буде відеофіксація ідентифікації понятих із подальшим долученням цих матеріалів.

Стаття 30 Конституції України має відсильну норму до ст. ст. 233 – 236 КПК щодо порядку отримання дозволу на обшук, порядку його проведення та інших питань.

Право на проведення обшуку відповідно до ст. 233 КПК виникає на підставі ухвали слідчого судді або невідкладної необхідності врятувати життя або майно та у зв'язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Проте є винятки:

– добровільна згода володільця (зазвичай такі згоди надають потерпілі особи);

– у порядку ч. 3 ст. 208 КПК під час затримання, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК.

У більшості випадків із метою судового контролю за дотриманням прав і свобод особи для проведення обшуку необхідно заздалегідь отримати ухвалу слідчого судді, судді. Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" до ухвал про надання дозволу на обшук надається публічний доступ лише через рік після їх винесення. Це пов'язано з характером цієї слідчої дії – раптовістю.

На особливу увагу заслуговує питання невідкладного обшуку без заздалегідь отриманої ухвали слідчого судді, що передбачено ч. 3 ст. 233 КПК. Зокрема, для так званої "легалізації" обшуку необхідно одразу звернутися з відповідним клопотанням, погодженим із прокурором, до слідчого судді.

Проблематика цього питання полягає в неможливості оскаржити такі ухвали на досудовому розслідуванні, що своєю чергою відкриває шлях слідству отримати додаткові докази на підставі потенційно незаконного обшуку та закріпити сумнівні докази експертними висновками, протоколами огляду й допиту. Отже, заперечення на протокол обшуку мають поширюватися і на похідні докази для визнання їх недопустимими.

Порядок отримання ухвали на обшук урегульовано ст. 234 КПК

Слід звернути увагу, що слідчий має переконати суд у неможливості отримати докази в інший спосіб, окрім як через проведення обшуку. Ця обставина є важливою під час подання заперечень на обшук на стадії судового розгляду справи. Оскільки саме від цього залежить умотивованість рішення, адже суду необхідно мотивувати рішення з позиції достатності доводів слідчого, прокурора на здобуття доказів саме через проведення обшуку.

Вимоги до ухвали на обшук установлено ст. 235 КПК

Отже, перша вимога стосується одноразового права провести обшук на підставі відповідної ухвали, про що прямо вказує ч. 1 ст. 235 КПК, яка до того ж надає таке право лише протягом одного місяця (ч. 2 ст. 235 КПК).

Також до обов'язкових реквізитів ухвали належать: дані слідчого, прокурора, який звернувся з відповідним клопотанням, адреса обшуку особи та/або майна, яке відшукується, дані про особу володільця майна та положення закону, що дозволяє обшук.

Звичайно ухвала має відповідати вимогам ст. 370 КПК, а саме: бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Щодо останніх двох критеріїв переважна більшість ухвал мають проблеми, на що й потрібно звернути увагу захисту під час підготування відповідних заперечень. Зокрема, обґрунтованість ухвали фактично неможлива через неможливість оцінити докази відповідно до ст. 94 КПК (із позиції допустимості та належності). На стадії досудового розслідування досить часто докази, які надають слідчому судді, є недопустимими (рапорт оперативного співробітника, протокол опитування, неналежно оформлені результати НСРД тощо).

Захисту під час підготовки до судового розгляду одразу після виконання вимог ст. 290 КПК слід отримати доступ до матеріалів судової справи про надання дозволу на обшук для оцінки доказів на предмет допустимості й належності.

Проте наявність ухвали на обшук зазвичай не звільняє слідчого, прокурора від виконання вимоги до слідчої дії "обшук" відповідно до ст. ст. 235, 236 КПК.

По-перше, згідно з ч. 3 ст. 236 КПК слідчий, прокурор має вручити копію ухвали або оголосити ухвалу володільцю або іншій особі та вручити копію. Лише після виконання цих дій можна розпочинати обшук та відповідно обмежувати осіб у пересуванні. Усі порушення слід фіксувати із прив'язкою до часу вказаних вчинених дій (проникнення у володіння до оголошення ухвали, обмеження пересування осіб у приміщенні).

За умови відсутності осіб ухвалу слід залишити на видному місці (ч. 4 ст. 236 КПК), а слідчий, прокурор повинні забезпечити схоронність майна, що знаходиться у приміщенні. Тут ідеться про проникнення до житла шляхом примусового відкриття дверей, воріт. Після обшуку необхідно забезпечити неможливість проникнення третіх осіб до приміщення.

Друге, на що необхідно звернути увагу, це вимоги ч. 1 ст. 104 КПК, а саме обов'язковість фіксації обшуку на відеозапис. У іншому разі всі обставини, установлені під час обшуку, не мають доказового значення у кримінальному провадженні. Отже, вивчення відеозапису обшуку та порівняння його з протоколом обшуку є обов'язковими для захисника. Метою такого аналізу є перевірка доказів на критерій допустимості.

Про важливість участі адвоката під час обшуку вже неодноразово наголошено.

Окрім права брати участь в обшуку адвокат має право надавати правову допомогу іншим учасникам слідчої дії (не забудьте взяти договори й ордери в достатній кількості). Слідчий, прокурор не має права будь-кому заборонити реалізацію цього права.

Проведення обшуку має низку особливостей

Насамперед відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК право слідчого, прокурора обмежити право особи залишити місце обшуку або вчиняти дії, що заважають обшуку (що мається на увазі – законодавець не вказує, проте правоохоронці часто мають на увазі право користуватися телефоном).

Слідчий, прокурор має право провести особистий обшук особи, про що має бути зазначено в протоколі. Слід звернути увагу, що відповідні поняті та слідчий, прокурор мають бути тієї самої статі, що й особа (ч. 5 ст. 236 КПК).

Право слідчого проникати в усі приміщення, сейфи, у т. ч. за допомогою примусового відкриття (ч. 6 ст. 236 КПК).

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК під час обшуку слідчий не обмежений у будь-яких діях, спрямованих на фіксацію обставин, важливих для кримінального провадження (фото-, відеофіксація, виготовлення зліпків, відбитків, вилучення іншого майна, не зазначеного в ухвалі (речі, заборонені для обігу, вилучають обов'язково)). Речі, вилучені поза дозволу ухвали на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном у порядку ч. 2 ст. 168 КПК.

Права осіб, які беруть участь під час обшуку, врегульовано ч. 8 ст. 236 КПК та ч. 5 ст. 104 КПК, зокрема:

– право робити заяви та вносити їх до протоколу обшуку (зазвичай стосуються тих чи інших порушень процедури обшуку та прав і свобод осіб: право на повагу честі й гідності, право на задоволення фізіологічних потреб, будь-які намагання вчинити інші слідчі або процесуальні дії тощо);

– право на зауваження і доповнення до протоколу обшуку, які зазначаються до підписів. У разі недостатності місця в бланку протокола зауваження можна викласти на окремому аркуші, який є додатком до протоколу обшуку, про що необхідно вказати саме до підписів учасників обшуку. Здебільшого такі зауваження є узагальненням усіх заяв учасників обшуку та фіксацією порушень під час здійснення обшуку.

Володілець або інша особа, яка є представником володільця, має право на отримання другого примірника протоколу обшуку. Слід звернути увагу, що другий примірник має містити оригінали підписів усіх учасників обшуку – вимоги ч. 9 ст. 236 КПК.

Щодо особливостей обшуку суддів, то ст. 49 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" надає гарантії недоторканності суддів. Відповідно до ч. 9 цієї статті клопотання про надання дозволу на обшук має погодити або Генеральний прокурор (заступники Генерального прокурора), або ж керівник регіональної прокуратури (заступники такого керівника).

Аналогічна норма існує щодо адвокатів, зокрема п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" установлює такі самі вимоги до відповідного клопотання. Щодо здійснення обшуку народного депутата або його помешкання, іншого володіння, то ч. 2 ст. 482-2 КПК прямо покладає обов'язки погодити такі клопотання у Генерального прокурора або виконуючого обов'язки.

ВИСНОВОК:

Як підсумок, слід зазначити, що законодавство про обшуки під час кримінального провадження, з одного боку, достатньо врегульоване з позиції європейського законодавства, а з іншого – "власний розсуд" та "особисте переконання" не завжди узгоджуються із доказовою базою і фактичними обставинами кримінального провадження. Відсутність реального права на апеляційне оскарження позбавляє захист можливості своєчасно й ефективно протидіяти діям, несумісним із принципами кримінального процесу, а час, який спливає між обшуком і розглядом справи у суді, практично нівелює всі намагання захисту визнати докази недопустимими. Своєю чергою це надає право слідчим суддям діяти фактично на власний розсуд без урахування обґрунтованості клопотання та матеріалів, доданих до справи.

Верховний Суд у своїх правових висновках вважає, що процесуальні порушення не мають істотного впливу на допустимість і належність доказів, а в їх сукупності вказує на доведеність обставин вчинення кримінального правопорушення.

Деякі висновки Верховного Суду:

– власник квартири не має права надавати дозвіл на огляд тієї частини помешкання, яку винаймає орендар (справа № 346/7477/13-к);

– проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому всі докази, отримані під час такого обшуку, є недопустимими (справа № 279/3931/18);

– з'ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої згоди (справа № 159/451/16-к).

Задля ефективного захисту прав адвокатам окрім подання відповідних заяв і зауважень до протоколу обшуку слід намагатися ознайомитися з матеріалами судової справи про обшук та використовувати всі обставини, що вказують на незаконність (невмотивованість або обґрунтованість) рішення під час використання доказів у кримінальному провадженні: як у разі надання правової допомоги під час процесуальних дій, пов'язаних із заходами забезпечення кримінального провадження (арешт майна, повернення тимчасово вилученого майна, обрання запобіжного заходу), так і в разі здійснення інших слідчих дій (насамперед огляд і проведення експертизи).

Атвтор консультації: Гришко Андрій Ігорович