ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року Справа № 922/5616/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016

зі справи № 922/5616/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна", м. Київ (далі - Позивач),

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - Відповідач)

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", м.Київ (далі - Третя особа),

до Відповідача

про скасування рішення в частині.

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - Солода І.В., Бабаєвої Е.Ф.,

Відповідача - Новицького М.З.,

Третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позивачем позов було подано про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.15 № 74-р/к зі справи №2/01-03-15 (далі - Рішення № 74-р/к). Третьою особою позов було подано про скасування пункту 3 Рішення № 74-р/к.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016:

- позовні вимоги Позивача задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено;

- з Відповідача стягнуто на користь Позивача 812 грн. судового збору;

- позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю;

- скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016: касаційну скаргу Відповідача задоволено частково; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 (суддя Светлічний Ю.В.) у задоволенні позовних вимог Позивача та Третьої особи відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 (колегія суддів у складі: Тихий П.В. - головуючий, Гетьман Р.А. і Россолов В.В.): апеляційну скаргу Позивача задоволено; рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким: у позові Позивача відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення №74-р/к; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відповідач просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 та залишити в силі рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 з даної справи, стягнути з Позивача та Третьої особи відповідні суми судового збору за подання апеляційної і касаційної скарг. Скаргу мотивовано порушенням і неправильним застосуванням апеляційним господарським судом у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі пункту 4 частини другої статті 6, частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статті 4, частини першої статті 47, частини першої статті 43, пункту 3 частини першої статті 84, пункту 7 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу Позивач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність оскаржуваної постанови, і просить останню залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Відповідно до Рішення № 74-р/к:

- визнано, що Позивач і Третя особа, погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства (далі - КП) "Тролейбусне депо № 3" (далі - Торги)] свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на Позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на Третю особу накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відповідача ґрунтуються, зокрема, на такому: учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документа "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 по 31.12.2013; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін; обидва учасника Торгів брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступав Позивач.

Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції учасників Торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними, а, отже, під час участі у Торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

За висновком Відповідача, зазначене свідчить про погодження Позивачем та Третьою особою своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Позивача, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено таке.

З листа Антимонопольного комітету України від 10.09.2015 №20-29/01-9359 вбачається, що копію витягу з оспорюваного рішення Позивач отримав 22.09.2015. Таким чином, Позивачем та Третьою особою з самостійними вимогами не було пропущено передбачений статтею 60 Закону двомісячний строк на оскарження оспорюваного рішення, що також не заперечувалося представником Відповідача в судовому засіданні.

Відмовляючи у задоволенні позову Позивача та Третьої особи, місцевий господарський суд зазначив, що висновок Відповідача, викладений у Рішенні №74-р/к, зроблено на підставі обставин, які у сукупності вказували на узгодженість дій між Позивачем і Третьою особою, а саме:

- документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Учасники торгів ідентично оформили конверти, порушивши вимоги щодо їх оформлення;

- до пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалася;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документа "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документа;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними;

- ідентично оформлені довідки, які надавалися Позивачем та Третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів; втім, документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів;

- обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, ідентичні за змістом, якими Позивач уповноважує Кавецького Ю.Д., Третя особа - Куркову І.А. представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № З" під час участі у Торгах;

- фотокопії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців засвідчені одним приватним нотаріусом, в один день 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами;

- учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги 12.03.2012 послідовно, з різницею у десять хвилин;

- наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ "АЛЬФА-БАНК" стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) Позивача № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) Третьої особи № 26006601320903 за період з 01.01.2011 по 31.12.2013;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками. Позивач запропонував ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 у розмірі 207 900 грн., а Третя особа у розмірі 209 880 грн.;

- Позивач та Третя особа не надали Відповідачу будь - яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, які ними пропонувалися безпосередньо на Торги, що свідчить про незацікавленість учасників Торгів в їх результатах та впевненість у своїй перемозі;

- Позивач та Третя особа брали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів був Позивач.

Наведені факти в їх сукупності свідчать про узгодженість дій між Позивачем і Третьою особою під час участі у процедурі закупівлі, а, отже, Відповідач дійшов обґрунтованого висновку щодо антиконкурентних узгоджених дій Позивача та Третьої особи, що призвели до спотворення результатів Торгів.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення, апеляційний господарський суд зазначив таке.

Відповідачем не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів Відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час Відповідачем, як вбачається зі змісту Рішення № 74-р/к, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між Позивачем та Третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);

- заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (частина перша статі 60).

Відповідно до приписів частини першої статті 11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016 рішення господарського суду Харківської області від 03.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 з даної справи скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області. При цьому суд касаційної інстанції виходив з необхідності дослідження попередніми судовими інстанціями питань, пов'язаних з датами отримання Позивачем і Третьою особою Рішення № 74-р/к та з додержанням Позивачем і Третьою особою строків оскарження Рішення № 74-р/к у судовому порядку.

Наведене ґрунтувалося на приписах Закону, відповідно до яких:

- рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб (абзац перший частини першої статті 56);

- заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (частина перша статті 60).

Водночас ні місцевим, ані апеляційним господарським судом не виконано в повному обсязі вказівки касаційної інстанції, викладені у згаданій постанові Вищого господарського суду України.

Так, місцевим господарським судом зовсім не встановлено й не відображено в рішенні обставини, пов'язані з: отриманням Позивачем та Третьою особою копій Рішення № 74-р/к; додержанням Позивачем і Третьою особою строку оскарження цього рішення, який передбачено частиною першою статті 60 Закону.

Апеляційний господарський суд зазначив, що: "З листа Антимонопольного комітету України від 10.09.2015 №20-29/01-9359 вбачається, що копію витягу із оспорюваного рішення, Позивач отримав 22.09.2015. Таким чином, Позивачем та Третьою особою з самостійними вимогами не було пропущено передбачений статтею 60 Закону двомісячний строк на оскарження оспорюваного рішення, що також не заперечувалося представником Відповідача в судовому засіданні." Проте суд апеляційної інстанції не дослідив обставини отримання Третьою особою копії Рішення №74-р/к та, відповідно, додержання останньою строку оскарження відповідного рішення.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції та не надав оцінки доводам Відповідача про: участь Позивача разом з Третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає Позивач; те, що у період участі суб'єктів господарювання у Торгах між ними існували відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги. Відповідні факти не отримали оцінки та не знайшли свого відображення у висновках та мотивах суду апеляційної інстанції.

Не встановивши, таким чином, обставин, що входять до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак згідно з пунктом 3 статті 1119 і частиною першою статті 11110 названого Кодексу оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, на підставі поданих сторонами, а за необхідності й додаткового витребуваними доказами встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір згідно з вимогами закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 зі справи № 922/5616/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій