Постанова Верховного Суду України у "газовій справі" Ю. Тимошенко

14 квітня 2014 року Верховний Суд України (на підставі визначення рішенням Європейського Суду з прав людини, яке набуло чинності 30 квітня 2013р. ) порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом) переглянув постановлені у кримінальній справі щодо Тимошенко Юлії Володимирівни вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року про її засудження за частиною третьою статті 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень), ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011року та ухвалу колегії Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012року, якими вирок було залишено без зміни, і, скасувавши ці судові рішення, постановив закрити кримінальну справу за відсутністю події зазначеного злочину.

Нижче наведено текст Постанови ВРУ від 14 квітня 2014р. та окремі думки суддів ВСУ: Гошовська Т. В., Кліменко М. Р., Глос Л. Ф., Кузьменко О. Т., Канигіна Г. В., Заголдний В. В., Скотарь А. М., Редька А. І., Тітов Ю. Г., Сімоненко В. М., Ковтюк Є. І., Балюк М. І., Пошва Б. М., Гриців М. І., Кривенда О. В., Коротких О. А., Прокопенко О. Б.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2014 року м. Київ

Верховний Суд України у складі:

головуючого Канигіної Г.В.,

суддів: Балюка М.І., Барбари В.П., Вус С.М., Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Григор'євої Л.І., Гриціва М.І., Гуля В.С., Гуменюка В.І., Гусака М.Б., Жайворонок Т.Є., Заголдного В.В., Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Колесника П.І., Короткевича М.Є., Коротких О.А., Косарєва В.І., Кривенди О.В., Кривенка В.В., Кузьменко О.Т., Лященко Н.П., Охрімчук Л.І., Панталієнка П.В., Патрюка М.В., Пивовара В.Ф., Потильчака О.І., Пошви Б.М., Прокопенка О.Б., Редьки А.І., Романюка Я.М., Сеніна Ю.Л., Сімоненко В.М., Скотаря А.М., Таран Т.С., Терлецького О.О., Тітова Ю.Г., Фесенка Л.І., Шицького І.Б., Школярова В.Ф., Яреми А.Г.,

за участю: начальника відділу участі прокурорів у перегляді судових

рішень Верховним Судом України Головного управління участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України Підвербної Г.Я.,

заявниці ОСОБА_2,

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4 та

ОСОБА_5,

розглянувши кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за заявою самої ОСОБА_2 про перегляд судових рішень з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом,

установив:

Печерський районний суд м. Києва вироком від 11 жовтня 2011 року засудив ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Дніпропетровська, мешканку АДРЕСА_1, громадянку України, таку, що не має судимості, за частиною третьою статті 365 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь: публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - НАК «Нафтогаз України») 1 516 365 234 гривні 94 копійки на відшкодування матеріальної шкоди; держави 2 538 гривень, 4 512 гривень та 3 384 гривні судових витрат за проведення експертиз.

Суд визнав, що ОСОБА_2 як Прем'єр-міністр України 18 січня 2009 року всупереч вимогам статей 19, 114, 117 Конституції України, статті 44 Закону України від 16 травня 2008 року № 279-VI «Про Кабінет Міністрів України» (далі - Закон № 279-VI) в редакції, чинній станом на січень 2009 року, параграфів 6 та 46 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 950, незважаючи на безпідставність та необґрунтованість вимог російської сторони на переговорах 17 січня 2009 року за її участю та участю керівництва Уряду Російської Федерації щодо підвищення вартості природного газу для України до ціни, яка буде визначатися за спеціальною формулою, у якій за базовий рівень братиметься ціна 450 доларів США за 1 тисячу кубічних метрів, із залишенням незмінною ставки транзиту, з метою створення собі позитивного іміджу ефективного керівника держави, діючи умисно, у приміщенні Кабінету Міністрів України підготувала та надала невстановленим слідством особам надрукувати розпорядчий документ - Директиви Прем'єр-міністра України (далі - Директиви) делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках і контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік, які передбачали головні завдання делегації.

Усвідомлюючи, що вона як Прем'єр-міністр України не має права втручатися в діяльність НАК «Нафтогаз України» та давати вказівки на укладення договорів у будь-якій формі, а також що умови контрактів є економічно невигідними та неприйнятними для України й призведуть до заподіяння збитків державі, особисто затвердила ці Директиви та скріпила печаткою Кабінету Міністрів України.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи покласти відповідальність за схвалення Директив на Кабінет Міністрів України, надала примірник Директив Першому віце-прем'єр-міністру України для їх затвердження на засіданні Кабінету Міністрів України.

19 січня 2009 року члени Кабінету Міністрів України відмовились підтримати явно негативні для України Директиви, а тому проект розпорядження Кабінету Міністрів України «Питання зовнішньоекономічної діяльності НАК «Нафтогаз України», яким передбачалося затвердити Директиви, не був поставлений на голосування.

Того ж дня ОСОБА_2 приблизно о 17 годині, перебуваючи у будинку Уряду Російської Федерації у м. Москві, беручи участь у переговорах на чолі офіційної урядової делегації, достовірно знаючи, що Кабінет Міністрів України відмовився підтримати Директиви, діючи умисно, перевищила надані їй права та службові повноваження, дала вказівку голові правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_6 на підписання контрактів щодо купівлі-продажу природного газу та транзиту природного газу на умовах, запропонованих російською стороною, і вручила йому зазначені вище Директиви, повідомивши недостовірну інформацію про затвердження їх положень відповідним розпорядженням Кабінету Міністрів України.

Вважаючи, що Директиви, затверджені Прем'єр-міністром України ОСОБА_2, є обов'язковими до виконання, голова правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_6 підписав Контракт про поставку природного газу між НАК «Нафтогаз України» та ВАТ «Газпром» від 19 січня 2009 року № КП, а його перший заступник ОСОБА_7 підписав Контракт про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік від 19 січня 2009 року № ТКГУ.

Підписання на підставі наведених вище Директив, затверджених Прем'єр-міністром України ОСОБА_2, та виконання зазначених контрактів від 19 січня 2009 року всупереч умовам Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України від 4 жовтня 2001 року, ратифікованої згідно із Законом України від 15 листопада 2001 року № 2797-III, за якими обсяги транзиту російського природного газу через територію України, а також розмір платежів у грошовій формі та обсяги поставок газу в рахунок оплати транзиту мають уточнюватися на основі щорічних міжурядових протоколів на відповідний рік, заподіяло тяжкі наслідки державі в особі НАК «Нафтогаз України» у виді збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технічних потреб в обсязі 3,639 мільярдів кубічних метрів на суму 1 516 365 234 гривні 94 копійки, необхідного для забезпечення нормальної діяльності газотранспортної системи, та заподіяння збитків на вказану суму.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 23 грудня 2011 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах від 29 серпня 2012 року зазначені рішення судів нижчих інстанцій щодо ОСОБА_2 залишив без зміни.

Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - Суд) у справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного 30 липня 2013 року, констатовано, що були порушені положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція):

пункт 1 статті 5 Конвенції - постанова від 5 серпня 2011 року про зміну ОСОБА_2 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту не містила строку такого тримання та належних підстав для цього. Відповідно до висунутих щодо неї причин взяття під варту Суд не побачив жодного ризику ухилення заявниці від правосуддя. Головною підставою для взяття заявниці під варту були її ймовірне перешкоджання встановленню істини у справі та зневажлива поведінка. Ці підстави не включені в список підстав, які могли би виправдати позбавлення свободи за підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції. З огляду на те, що підстави, а отже, мета попереднього ув'язнення ОСОБА_2 залишалися незмінними до самого її засудження, Суд дійшов висновку, що позбавлення її свободи впродовж всього цього строку було свавільним та незаконним;

пункт 4 статті 5 Конвенції - ОСОБА_2 не було забезпечено належний судовий перегляд законності тримання її під вартою, а розгляд клопотань щодо зміни їй запобіжного заходу зводився до тверджень, що постанова від 5 серпня 2011 року не підлягає оскарженню, доводи ж на користь звільнення були неодноразово відхилені без належного обґрунтування;

пункт 5 статті 5 Конвенції - ОСОБА_2 не мала права на відшкодування шкоди за незаконне тримання під вартою, оскільки законодавством України не передбачається процедури звернення до національного суду з вимогою відшкодування шкоди за позбавлення свободи, яке було визнане судом таким, що порушує той чи інший пункт статті 5 Конвенції;

стаття 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції - позбавлення заявниці свободи, що дозволяється підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції, було застосовано не з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, а з інших причин. Справжньою метою обрання цього заходу було покарання заявниці за неповагу до суду, яку, як стверджувалось, вона демонструвала своєю поведінкою впродовж провадження.

У заяві про перегляд справи Верховним Судом України ОСОБА_2, посилаючись на рішення Суду, просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року і постановити рішення про закриття кримінальної справи на підставі пункту 2 частини першої статті 6 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року).

Своє прохання мотивує тим, що Суд, встановивши порушення пунктів 1, 4 та 5 статті 5, статті 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції, визнав тримання її під вартою протягом всього періоду провадження у справі свавільним та незаконним. Зазначає, що Суд встановив порушення положень Конвенції не лише під час вирішення судом питання про обрання заявниці запобіжного заходу у виді взяття під варту, а також дав об'єктивну правову оцінку діям та рішенням держави в особі прокуратури та суду в цілому, які ними вживались та приймались протягом усього судового розгляду.

На її думку, саме визнання Судом того факту, що суддя Печерського районного суду м. Києва систематично діяв незаконно та свавільно, свідчить про те, що останній був упередженим, а тому постановив щодо неї незаконний та необ'єктивний вирок.

Крім того, проаналізувавши зібрані у справі докази, ОСОБА_2 наполягає на тому, що судом у її діях не встановлено жодного елементу складу злочину, передбаченого статтею 365 КК. Вона вказує, що підписані нею Директиви не підлягали затвердженню Кабінетом Міністрів України. Підписуючи документ під назвою «Директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 рік» від 19 січня 2009 року, вона не вчинила жодної із дій, яка утворювала б об'єктивну сторону зазначеного вище складу злочину.

Верховний Суд України заслухав суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_2, яка змінила вимоги своєї заяви та просила скасувати судові рішення, а справу закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року за відсутністю події злочину, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які підтримали вимоги підзахисної, прокурора, яка вважала, що вимоги заявниці слід задовольнити, дослідив обставини справи та матеріали, додані до заяви, обговорив доводи заяви й дійшов висновку про таке.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 400-12 КПК 1960 року судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті Верховним Судом України з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.

Україна взяла на себе зобов'язання гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції).

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У статті 18 Конвенції зазначено, що обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.

За змістом статті 46 Конвенції держава Україна зобов'язана виконувати остаточні рішення Суду в будь-якій справі, у якій вона є стороною.

Відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення Суду проти України, регулює Закон України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

На підставі глави 3 цього Закону констатоване Судом порушення Конвенції може бути виконано шляхом виплати грошової компенсації, вжиття індивідуальних та/або загальних заходів. Відповідно до статті 10 зазначеного Закону додатковими заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який Стягувач мав до порушення Конвенції; б) інші заходи, передбачені у Рішенні.

Відновлення попереднього юридичного стану Стягувача здійснюється, зокрема, шляхом: а) повторного розгляду справи судом, включаючи відновлення провадження у справі; б) повторного розгляду справи адміністративним органом.

Заявниця ОСОБА_2 просить переглянути її справу саме з підстав встановлення Європейським судом з прав людини порушень Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи щодо неї судом. Виходячи із встановлених порушень, вона вважає, що її справу розглянуто не безстороннім судом.

Визнання Судом порушення Україною пункту 1 статті 5 Конвенції, статті 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції свідчить про те, що сумніви заявниці щодо упередженості Печерського районного суду м. Києва можна вважати об'єктивно виправданими. Отже, є обґрунтовані підстави вважати, що суд, який постановив вирок у справі, не був безстороннім за об'єктивним критерієм.

Із матеріалів справи видно, що 5 серпня 2011 року суддя Печерського районного суду м. Києва виніс постанову про взяття ОСОБА_2 під варту на підставі статті 148 КПК 1960 року. Під час подальшого судового провадження заявниця та її захисник неодноразово подавали клопотання про зміну їй запобіжного заходу, але суддя відхилив усі клопотання про звільнення заявниці, посилаючись на обґрунтування, наведене в зазначеній постанові. 11 жовтня 2011 року той самий суддя Печерського районного суду м. Києва постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2

Верховний Суд України вважає, що постановлені у кримінальній справі щодо ОСОБА_2 рішення про взяття її під варту знаходяться в органічному зв'язку з остаточним рішенням - обвинувальним вироком. Тому виявлені Судом порушення кримінального процесуального закону, допущені Печерським районним судом м. Києва під час вирішення питань взяття під варту, істотно вплинули на остаточне рішення. Відновлення порушених прав ОСОБА_2 можливе лише шляхом скасування судових рішень щодо неї.

ОСОБА_2 визнано винуватою у перевищенні влади та службових повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки (частина третя статті 365 КК).

Зміст вжитого в диспозиції частини першої статті 365 КК формулювання «перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень» дає підстави визнати, що ця службова особа або інша службова особа чи певний орган по суті має права чи наділена повноваженнями вчиняти певні дії, але лише за наявності підстав і в порядку, визначених законом або підзаконним актом.

Повноваження, так само як і права, обов'язки, компетенція та функції службової особи, є складовими елементами її службового становища і визначають її правовий статус.

Перевищити певні повноваження особа може лише за умови, що такими повноваженнями вона фактично наділена, оскільки перевищення службовою особою, у тому числі й владних повноважень - це, насамперед, вчинення нею дій, які в кількісному розмірі, обсязі, ступені чи межах перевищують ті, які особа має право (повноваження) вчинювати.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватою у злочині, передбаченому частиною третьою статті 365 КК, суд першої інстанції виходив із того, що вона як Прем'єр-міністр України одноособово затвердила Директиви для НАК «Нафтогаз України» на ведення переговорів, укладення контрактів купівлі-продажу газу з ВАТ «Газпром», а також щодо умов таких контрактів, тоді як такі Директиви, на думку судів першої та апеляційної інстанцій (з якими погодився касаційний суд), мали бути затверджені розпорядженням Кабінету Міністрів України. Тобто ОСОБА_2 учинила дії, які могли бути вчинені лише колегіально.

Проте, відповідно до Закону № 279-VI, у редакції, чинній станом на січень 2009 року, Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями затверджувати директиви суб'єктам господарської діяльності на ведення переговорів та укладення контрактів із суб'єктами господарської діяльності інших держав.

Згідно з абзацом 2 пункту 4 частини першої статті 20 Закону № 279-VI до повноважень Кабінету Міністрів України у сфері зовнішньої політики відносились забезпечення вирішення питань щодо укладення та виконання міжнародних договорів України відповідно до Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України». Відповідно до статті 2 цього Закону міжнародний договір України - це укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

Договори купівлі-продажу газу між НАК «Нафтогаз України» і ВАТ «Газпром» не є міжнародними договорами України, вони є зовнішньоекономічними договорами, що укладаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, для підписання яких не потрібен дозвіл будь-якого органу державної влади, управління або вищестоящої організації, за винятком випадків, передбачених законами України (частина третя статті 6 Закону України від 16 квітня 1991 року № 959-ХІІ «Про зовнішньоекономічну діяльність», у редакції, чинній станом на січень 2009 року).

Згідно зі Статутом НАК «Нафтогаз України», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 року № 747, у редакції, чинній станом на січень 2009 року, у своїй діяльності ця Компанія керується Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України і Міністерства палива та енергетики України та Статутом, діє за принципом повної господарської самостійності і самоокупності.

Повноваження з управління корпоративними правами держави щодо НАК «Нафтогаз України» постановою Кабінету Міністрів України від 15 грудня 2005 року № 1205 передані Міністерству палива та енергетики України.

Відповідно до Закону № 279-VI та пункту 2 параграфу 9 Регламенту Кабінету Міністрів України, у редакції, чинній станом на січень 2009 року, Прем'єр-міністр з метою координації діяльності членів Кабінету Міністрів України був наділений правом давати доручення (директиви) членам Кабінету Міністрів України, у тому числі й Міністру Мінпаливенерго, яке постановою Кабінету Міністрів України від 15 грудня 2005 року № 1205 наділено лише повноваженнями з управління корпоративними правами держави, як акціонер, стосовно НАК «Нафтогаз України».

Тому видання ОСОБА_2 Директиви для делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки не може розцінюватись як перевищення влади та службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки не може вважатися перевищенням влади та службових повноважень перебирання на себе повноважень колегіального органу, якими цей орган відповідно до закону не наділений.

Закон визначає злочин як передбачене Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину (частина перша статті 11 КК).

Подією кримінального правопорушення (злочину) в кримінально-правовому розумінні є вчинення особою діяння, яке містить ознаки кримінального правопорушення (злочину).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю у разі відсутності події злочину.

Виходячи з положень норм закону та наведеного вище, Верховний Суд України дійшов висновку про відсутність у даній кримінальній справі події злочину, передбаченого статтею 365 КК.

Аналіз положень КПК 1960 року і статей 400-12, 400-22 цього Кодексу дає підстави дійти висновку, що Верховний Суд України у разі задоволення заяви про перегляд судових рішень, які переглядаються з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 400-12 КПК 1960 року, своїм новим рішенням може закрити справу за наявності підстав, передбачених статтею 6 КПК 1960 року, зокрема за відсутністю події злочину.

Оскільки завданням судочинства є забезпечення кожному права на справедливий суд та здійснення правосуддя на засадах верховенства права (стаття 2 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів»), то з огляду на встановлення відсутності події злочину судові рішення щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню як незаконні, а кримінальна справа - закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року.

Верховний Суд України вважає можливим прийняття остаточного рішення у справі без направлення її на новий розгляд до суду, який виніс оскаржуване рішення.

Керуючись пунктом 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та статтями 400-12, 400-20, 400-21 і 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, Верховний Суд України

п о с т а н о в и в:

заяву ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року, ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року та ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу щодо неї за частиною третьою статті 365 КК закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року за відсутністю події злочину.

Головуючий Г.В. Канигіна

Судді: М.І. Балюк Н.П. Лященко В.П. Барбара Л.І. Охрімчук С.М. Вус П.В. Панталієнко Л.Ф. Глос М.В. Патрюк Т.В. Гошовська В.Ф. Пивовар Л.І. Григор'єва О.І. Потильчак М.І. Гриців Б.М. Пошва В.С. Гуль О.Б. Прокопенко В.І. Гуменюк А.І. Редька М.Б. Гусак Я.М. Романюк Т.Є. Жайворонок Ю.Л. Сенін В.В. Заголдний В.М. Сімоненко М.Р. Кліменко А.М. Скотарь Є.І. Ковтюк Т.С. Таран П.І. Колесник О.О. Терлецький М.Є. Короткевич Ю.Г. Тітов О.А. Коротких Л.І. Фесенко В.І. Косарєв І.Б. Шицький О.В. Кривенда В.Ф. Школяров В.В. Кривенко А.Г. Ярема О.Т. Кузьменко

О К Р Е М А Д У М К А

судді Верховного Суду України Гошовської Т. В. по справі № 5 – 7 к 14

14 квітня 2014 року на спільному засіданні всіх судових палат Верховного Суду України розглянута заява ОСОБА_1 про перегляд постановлених щодо неї судових рішень по кримінальній справі № 1 – 657/11 з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 400 – 12 КПК України 1960 року.

У заяві ОСОБА_1, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини по справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного 30 липня 2013 року, порушила питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року щодо неї та постановлення Верховним Судом України нового судового рішення про закриття кримінальної справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, тобто за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України. При розгляді справи Верховним Судом України ОСОБА_1 уточнила свої вимоги і поставила питання про закриття кримінальної справи щодо неї на підставі п. 1 ч.1 ст. 6 КПК України, тобто за відсутності події злочину.

Постановою спільного засідання всіх судових палат Верховного Суду України від 14 квітня 2014 року, прийнятою незначною більшістю суддів, заява ОСОБА_1 задоволена. Вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року, ухвала Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року та ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012 року скасовані, а кримінальна справа щодо ОСОБА_1 закрита на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю події злочину.

Із таким рішенням не погоджуюсь з наступних підстав.

Як убачається з рішення Європейського суду з прав людини у справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного 30 липня 2013 року, ОСОБА_1 10 серпня 2011 року, тобто до постановлення 11 жовтня 2011 року Печерським районним судом м. Києва вироку по справі, подала до Європейського суду з прав людини (далі – Суд) заяву ( №49872/11), у якій стверджувала, що її взяття під варту судом було політично вмотивованим; що не було судового перегляду законності її тримання під вартою; що умови її тримання в Київському СІЗО № 13 були нелюдськими; що, незважаючи на її проблеми зі здоров’ям, їй не було надано необхідної медичної допомоги; що її тримали під цілодобовим спостереженням у Центральній клінічній лікарні м. Харкова.

Розглянувши наведені доводи заяви ОСОБА_1, Європейський суд постановив, що:

було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції, яке полягало у тому, що постанова про взяття ОСОБА_1 під варту 5 серпня 2011 року не встановлювала чіткого строку дії запобіжного заходу; не містила посилань на будь – які порушення заявницею впродовж попередніх місяців зобов’язання не залишати місце проживання як запобіжного заходу; з наведених у постанові судді причин взяття під варту не вбачалося жодного ризику ухилення заявниці від правосуддя. З огляду на те, що підстави, а, отже, мета попереднього ув’язнення заявниці залишалися незмінними до самого її засудження (тобто з 5 серпня до 11 жовтня 2011 року), Суд визнав, що позбавлення ОСОБА_1 свободи впродовж цього строку було свавільним та незаконним;

було порушення пункту 4 статті 5 Конвенції, оскільки національне законодавство не передбачає процедури судового перегляду законності продовжуваного тримання під вартою після закінчення досудового слідства;

було порушення пункту 5 статті 5 Конвенції у зв’язку з тим, що законодавством України не передбачається процедури звернення до національного суду з вимогою відшкодування шкоди за позбавлення свободи, яке було визнане цим Судом таким, що порушує той чи інший пункт статті 5 Конвенції;

було порушення статті 18 Конвенції у поєднанні зі статтею 5 Конвенції, оскільки позбавлення заявниці свободи, що дозволяється підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції, було застосовано не з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, а з інших причин. Фактичний контекст і мотивування, наведене державними органами, вказують, що справжньою метою обрання цього заходу було покарання заявниці за неповагу до суду, яку, як стверджувалося, вона демонструвала своєю поведінкою впродовж провадження.

Крім цього, у пункті 297 рішення Європейського суду констатовано, що скарги заявниці за статтею 18 Конвенції у поєднанні зі статтею 6 Конвенції – стосовно справедливості її кримінального переслідування та його прихованих мотивів охоплюються межами іншого провадження за заявою № 65656/12. Відповідно Суд обмежив тут свій розгляд скаргою заявниці за статтею 18 у поєднанні тільки зі статтею 5 Конвенції стосовно її досудового тримання під вартою.

Аналіз мотивувальної частини наведеного рішення Європейського суду та встановлених ним порушень Конвенції свідчить про наступне:

• предметом розгляду Європейського суду було виключно рішення Печерського районного суду м. Києва від 5 серпня 2011 року про зміну під час розгляду справи в суді міри запобіжного заходу ОСОБА_1 з підписки про невиїзд на тримання під вартою та наступні рішення цього ж суду щодо відмови в клопотаннях про зміну цього запобіжного заходу;
• встановлені Європейським судом порушення Україною міжнародних зобов’язань є наслідком недотримання національним судом норм процесуального права, оскільки питання обрання та зміни запобіжного заходу регламентуються кримінально – процесуальним законом України;
• постановлений по справі ОСОБА_1 вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року та відповідність Конвенції вчинених при цьому судом дій не були предметом розгляду Європейського суду та не вплинули на зміст його рішення.

Постановою Верховною Ради України «Про виконання міжнародних зобов’язань України щодо звільнення Тимошенко Ю.В.» № 751 – УІІ від 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 була звільнена з місць позбавлення волі.

Крім цього, 28 лютого 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 4294 «Про реабілітацію осіб на виконання рішень Європейського суду з прав людини», яким встановила коло осіб, до яких він застосовується, порядок їх реабілітації та наслідки його застосування. Зміст цього Закону, зокрема, ст.ст. 1 - 3 свідчить про те, що ОСОБА_1 є особою, на яку він поширюється, і з метою своєї реабілітації та автоматичного поновлення в усіх правах вона мала право звернутися з відповідною заявою до суду першої інстанції.

Отже, станом на 28 лютого 2014 року законодавчий орган України - Верховна Рада України, дійшовши висновку про політичну вмотивованість кримінального переслідування ОСОБА_1 і посилаючись на виконання рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, повністю відновила права ОСОБА_1 і встановила спеціальний особливий порядок реабілітації певного кола осіб, у тому числі і її.

Незважаючи на це, ОСОБА_1 3 березня 2014 року з посиланням на зазначене рішення Європейського суду звернулась до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з заявою про допуск справи до провадження Верховного Суду України та про перегляд постановленого щодо неї вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 400 – 12 КПК України 1960 року.

Відповідно до ст. 3 КПК України 1960 року при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально – процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи.

Виходячи з наведеного, положення щодо чинності кримінально – процесуального закону, розгляд заяви ОСОБА_1 повинен був відбуватися за нормами КПК України 1960 року зі змінами, внесеними Законами України від 7 липня 2010 року та від 20 жовтня 2011 року.

Частиною 4 ст. 400 – 18 КПК України 1960 року в редакції Закону від 20 жовтня 2011 року передбачено, що, якщо за результатами розгляду питання про допуск справи до провадження з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 400 – 12 цього Кодексу, буде встановлено, що порушення Україною міжнародних зобов’язань є наслідком недотримання норм процесуального права (що і мало місце у даному випадку), Вищий спеціалізований суд постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі та здійснює розгляд такої справи за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядкую

Усупереч наведеному імперативному положенню кримінально – процесуального закону та незважаючи на те, що порушення Україною міжнародних зобов’язань по цій справі є наслідком недотримання норм процесуального права, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ своєю ухвалою від 6 березня 2014 року допустила до провадження Верховного Суду України кримінальну справу щодо ОСОБА_1.

Таке рішення не узгоджується не тільки з наведеними нормами кримінально – процесуального закону, а й з практикою Вищого спеціалізованого суду за період з 13 листопада 2011 року (з часу вступу в дію ч.4 ст. 400 – 18 КПК України 1960 року) до 6 березня 2014 року, згідно з якою у зазначений період до провадження Верховного Суду України не була допущена жодна інша кримінальна справа з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 400 – 12 КПК України 1960 року, якщо порушення Україною міжнародних зобов’язань було наслідком недотримання норм процесуального права.

Отже, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ не мав законних підстав для допуску до провадження Верховного Суду України кримінальної справи щодо ОСОБА_1.

Відповідно до ст. 400 – 11 КПК України 1960 року Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Ураховуючи те, що закон не надав Верховному Суду України право переглядати судові рішення у разі встановлення, що порушення Україною міжнародних зобов’язань є наслідком недотримання норм процесуального права, то Верховний Суд України повинен був відповідно до вимог частини 4 ст. 400 – 18 КПК України 1960 року в редакції Закону від 20 жовтня 2011 року направити заяву ОСОБА_1 до того суду, який за законом уповноважений її розглядати, тобто до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

За таких обставин рішення більшості суддів всіх палат Верховного Суду України про можливість розгляду заяви ОСОБА_1 саме Верховним Судом України, на мою думку, суперечить вимогам кримінально – процесуального закону та не узгоджується з європейськими стандартами, зокрема, викладеними у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року, у справі «ТОВ «Фірма «Верітас» проти України від 13 листопада 2008 року, у справі «ТОВ «Базальт – Імпекс» проти України від 1 грудня 2011 року, у яких констатовано, що розгляд справи Верховним Судом України з виходом за межі повноважень, чітко передбачених законом, не може вважатися як розгляд справи судом, встановленим законом.

Це допущене Верховним Судом України порушення норм кримінально – процесуального закону в подальшому призвело до цілої низки інших порушень закону, які, на мою думку, ставлять під сумнів правильність прийнятого більшістю суддів рішення по справі.

Так, оскільки предметом розгляду Європейського суду з прав людини було виключно рішення про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою до постановлення вироку суду і встановлені ним порушення стосувались лише статті 5 Конвенції, тобто права на свободу та особисту недоторканість, та статті 18, тобто меж застосування обмежень прав, то Верховний Суд України, взявши розгляд справи до свого провадження, повинен був переглянути тільки ті обставини, які стосувалися зазначених вище порушень Конвенції, і не мав права, на мою думку, виходити за межі обставин, які досліджувалися Європейським судом.

З урахуванням того, що встановлені Європейським судом обставини стосовно недотримання Конвенції обмежувались лише питанням зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 на взяття під варту і ці обставини, як свідчить рішення Європейського суду, самі по собі не вплинули на зміст постановленого по справі вироку, Верховний Суд України повинен був відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1.

Це твердження підкріплюється і сталою практикою Верховного Суду України, яка базується на вимогах п. 2 ч.1 ст. 400-12 КПК України 1960 року, п. 2 ч. 1 ст. 355 ЦК України, п. 2 ч. 1 ст. 237 КАС України і свідчить про те, що, переглядаючи справу з наведених підстав, Верховний Суд України вправі переглядати судові рішення та за наявності для цього підстав втручатися в них лише у випадку, коли міжнародна судова установа, юрисдикція якої визнана Україною, встановить порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом (справа № 5 – 4 кс 11, № 6 – 89 цс 13, № 21 – 488 а 13), тобто, коли міжнародною судовою установою встановлено такі порушення Конвенції, які вплинули на кінцеве рішення у справі (у даному випадку на вирок Печерського районного суду міста Києва і рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій).

Крім того, належало взяти до уваги і той факт, що на момент розгляду заяви ОСОБА_1 у Верховному Суді України законодавцем вже був встановлений інший спеціальний порядок розгляду питань щодо реабілітації осіб на виконання рішень Європейського суду з прав людини, і вирішення цього питання не віднесено до компетенції Верховного Суду України.

Незважаючи на це, більшість суддів, усупереч вимогам кримінально – процесуального закону України та своєї ж практики, вирішила за можливе переглянути постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення. Для цього, явно вийшовши за межі предмету розгляду Європейського суду, більшість суддів, не навівши переконливих суджень, зробила висновок про те, що суддя, який постановив вирок у справі, не був безстороннім, тобто фактично встановила порушення ст. 6 Конвенції щодо права на справедливий суд в той час, як сам Європейський суд таких порушень не встановлював.

Також висновок суддів у постанові від 14 квітня 2014 року про те, що суддя, який постановив вирок щодо ОСОБА_1, був упередженим і не безстороннім за об’єктивним критерієм, є не вмотивованим і суперечить практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенню у справі Мироненко і Мартенко проти України» від 10 грудня 2009 року. Відповідно до цього рішення особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного, та при застосуванні об’єктивного критерію і визначенні наявності у справі законних підстав сумніватися в безсторонності судді позиція особи, яка скаржиться, не має вирішального значення, а таке значення має лише можливість вважати такі сумніви об’єктивно обґрунтованими, тобто підтвердженими певними формулюваннями суддею процесуальних документів, зафіксованими його висловами під час судового провадження по справі тощо. Разом з тим, у постанові Верховного Суду України таких доказів не наведено, а самі по собі рішення судді під час судового провадження у справі про зміну запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту і відмову в задоволенні клопотань про заміну цього запобіжного заходу не є достатніми доказами його упередженості при розгляді справи.

Крім того, визнання в постанові від 14 квітня 2014 року, що суддя при розгляді справи не був безстороннім і це виключало його участь у розгляді справи, а відтак визнання, що прийняте ним рішення по справі – обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 є процесуально нікчемним і підлягає скасуванню, призводить до того, що викладені у вироку факти та висновки не могли бути використані Верховним Судом України при постановленні свого нового рішення. Наслідком зазначених вище висновків мало б бути направлення Верховним Судом України кримінальної справи щодо Тимошенко Ю.В. на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки в межах процесуальної діяльності Верховного Суду України та його повноважень розгляд ним справи як судом першої інстанції не можливий, а отже, неможливо провести дослідження доказів винуватості чи не винуватості Тимошенко Ю.В. у пред’явленому обвинуваченні, надати стороні захисту рівні права із державним обвинувачем щодо подання доказів, перевірити їх якість, публічно, гласно та відкрито здійснити судове провадження тощо.

Незважаючи на це, більшість суддів, не здійснюючи безпосередньо процесуальних дій по дослідженню нормативних актів, якими регламентована діяльність Кабінету Міністрів України та НАК «Нафтогазу України», наявних у справі доказів та обставин, наведених у пред’явленому ОСОБА_1 обвинуваченні, без достатніх підстав дійшла висновку про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за відсутністю події злочину.

У ст. 64 КПК України 1960 року визначено, що обов’язковим елементом доказування є подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ). Вживаючи термін «подія злочину», закон не аналізує його складові, котрі необхідно визначати з урахуванням призначення самого поняття в системі обставин предмета доказування, виду злочину, фактичних обставин конкретної кримінальної справи. У теорії доказів зазначається, що при доказуванні обставин, які утворюють подію злочину, належить встановлювати передбачені кримінальною нормою діяння, їх наслідки (для матеріальних складів) та наявність між ними причинного зв’язку. Тобто по суті зміст досліджуваного поняття обмежується елементами об’єктивної сторони злочину. При цьому подія злочину розуміється як складне поняття, що включає низку елементів, наведений перелік яких (час, місце, спосіб тощо) не є вичерпним у законі. Встановлення події злочину є формулою обвинувачення, з якою пов’язані найважливіші процесуальні відносини і дії.

Наведене свідчить про те, що у будь – якому разі для того, щоб дійти висновку про наявність чи відсутність події злочину у справі щодо ОСОБА_1, принаймні належало оцінити пред’явлене їй органами досудового слідства обвинувачення, що за вимогами процесуального закону можливо лише в умовах нового судового розгляду справи по суті.

Таким чином, Верховний Суд України хоча і прийняв остаточне реабілітуюче рішення щодо ОСОБА_1, проте фактично унеможливив реституцію для неї та поновлення її у праві на справедливий суд, гарантований статтею 6 Конвенції.

На підставі викладеного вважаю, що прийняте Верховним Судом України рішення у цій справі не є правовим, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінально – процесуального закону України.

14 квітня 2014 року

Суддя Верховного Суду України Т.В. Гошовська

О К Р Е М А Д У М К А

суддів Верховного Суду України Кліменко М. Р., Л. Ф. Глос Л. Ф., Кузьменко О. Т., Канигіна Г. В., Заголдний В. В., Скотарь А. М., Редька А. І., Тітов Ю. Г., Сімоненко В. М., Ковтюк Є. І., Балюк М. І.

по справі № 5-7кс14

Верховний Суд України (далі - ВСУ), розглянувши на спільному засіданні судових палат кримінальну справу за заявою ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо неї з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 400-12 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року (КПК 1960 року), у зв’язку із встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом, своєю постановою від 14 квітня 2014 року скасував вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року, яким ОСОБА_1 було засуджено за ч.3 ст. 365 Кримінального кодексу України (КК), ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва від 23 грудня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) від 29 серпня 2012 року, якими зазначений вирок залишено без зміни, та закрив кримінальну справу за ч.3 ст. 365 КК щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року за відсутністю події злочину.

Вважаємо постанову ВСУ від 14 квітня 2014 року, прийняту простою більшістю суддів, помилковою (такою, що не відповідає вимогам закону), оскільки не було підстав для допуску справи ВССУ до розгляду ВСУ, а ВСУ не був судом, уповноваженим розглядати цю справу, не мав підстав для перегляду і скасування зазначених вище судових рішень щодо ОСОБА_1 та підстав для закриття за відсутністю події злочину кримінальної справи відносно неї за ч. 3 ст. 365 КК за процедурою, яка була застосована ВСУ.

Зазначені помилки пов’язані, на нашу думку, з невірним тлумаченням норм права і рішення Європейського суду з прав людини від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного 30 липня 2013 року, по справі «Тимошенко проти України» за її заявою № 49872/11.

1. Відповідно до положень статей 32, 38 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року (в редакції, що діє на даний час) Верховний Суд України наділений повноваженнями переглядати справи у разі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом. Проте у випадках, передбачених процесуальним законом, зазначено, що справи цієї категорії розглядає Вищий спеціалізований суд (стаття 32).

Згідно зі статтею 400-11 КПК 1960 року Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 400-12 і ч. 4 ст. 400-18 КПК 1960 року (в редакції Закону від 20.10.2011 року, чинного з 13.11.2011 року) Верховний Суд України переглядає судові рішення, які набрали законної сили, з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом. Проте, якщо при розгляді питання про допуск справи до провадження ВСУ з цієї підстави буде встановлено, що порушення Україною міжнародних зобов’язань є наслідком недотримання (судом) норм процесуального права, справа приймається до провадження і переглядається ВССУ за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку. Тобто кримінально-процесуальним законом передбачено, зокрема те, що в разі встановлення Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ, Суд) порушення Україною при вирішенні справи судом норм Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенції), яка ратифікована Україною, перегляд справи і постановлених по ній рішень здійснює ВССУ, якщо це стало наслідком порушення національним судом норм процесуального права, а ВСУ – якщо це стало наслідком порушення національним судом норм матеріального права або норм матеріального і процесуального права.

Незважаючи на те, що зазначені положення закону викликають певну критику, оскільки ЄСПЛ при встановленні порушення конвенційних норм, як правило, не розмежовує їх на процесуальні та матеріальні, вимоги КПК 1960 року дотримуються судами України. Зокрема, ВССУ самостійно розглядає справи, в яких встановлено порушення національним судом норм процесуального закону, що призвело як наслідок до порушення норм Конвенції.

Як видно з рішення Європейського суду з прав людини від 30 квітня 2013 року по справі «Тимошенко проти України» за її заявою № 49872/11, цим Рішенням встановлено порушення Україною під час досудового тримання ОСОБА_1 під вартою як запобіжного заходу з 5 серпня 2011 року до її засудження 11 жовтня 2011 року таких норм Конвенції:

- п. 1 ст. 5 - це порушення констатовано у зв’язку з тим, що постанова Печерського районного суду м. Києва від 5 серпня 2011 року щодо зміни ОСОБА_1 запобіжного заходу на взяття під варту не встановлювала граничного строку такого тримання (що є недоліком національного законодавства) та визначала мету та підстави взяття під варту – ймовірне перешкоджання встановленню істини у справі та зневажлива поведінка в суді, які не включені у вичерпний перелік підстав, встановлених у п. 1 ст. 5 Конвенції, і які могли б виправдати позбавлення особи свободи. Тому, з огляду на те, що підстави та мета попереднього ув’язнення заявниці залишалися незмінними до самого її засудження вироком від 11 жовтня 2011 року, визнано, що позбавлення ОСОБА_1 свободи впродовж всього цього строку було свавільним та незаконним (п.п. 270, 271, 272 Рішення);

- п. 4 ст. 5 – це порушення констатовано у зв’язку з тим, що заявниці не було забезпечено належного судового перегляду законності її досудового тримання під вартою, оскільки її клопотання до суду про зміну запобіжного заходу, подані протягом серпня – вересня 2011 року, неодноразово відхилялись без належного обґрунтування, а національним законодавством не було передбачено процедури оскарження та судового розгляду питання законності продовжуваного тримання особи під вартою, встановленого під час судового розгляду справи (п.п.276-279, 281, 282 Рішення). Тому визнано, що межі та характер судового перегляду рішення про взяття її під варту, наданого заявниці Печерським судом, та зазначена вище прогалина в законодавстві не відповідають вимогам п. 4 статті 5 Конвенції (п.п. 280, 281 Рішення);

- п. 5 ст. 5 – це порушення констатовано у зв’язку з існуванням в Україні законодавчої прогалини, за якою законодавством України не передбачено процедури звернення до національного суду з вимогою відшкодування шкоди за позбавлення свободи, яким порушено статтю 5 Конвенції, без визнання національним судом незаконності такого позбавлення;

- ст. 18 у поєднанні зі ст. 5 - це порушення констатовано у зв’язку з встановленням ЄСПЛ, що хоча тримання заявниці під вартою формально здійснювалось для цілей, передбачених підпунктом «с» п. 1 ст. 5 Конвенції, у фактичному контексті справжньою метою обрання цього заходу було покарання заявниці за неповагу до суду, яку, як стверджувалося, вона демонструвала своєю поведінкою впродовж провадження. Тому визнано, що позбавлення ОСОБА_1 свободи було застосовано з інших причин, ніж дозволено підпунктом «с» п. 1 ст. 5 Конвенції.

Аналіз зазначених порушень, встановлених рішенням ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року по справі «Тимошенко проти України», свідчить, що вони мали місце в період з 5 серпня 2011 року до 11 жовтня 2011 року і стали наслідком порушення Печерським районним судом м. Києва вимог кримінально-процесуального закону, а саме положень глави 13 «Запобіжні заходи» та статті 274 КПК, які передбачали підстави, умови й порядок обрання, скасування або зміни запобіжних заходів, у тому числі й під час судового розгляду справи, та статті 272 КПК, яка встановлювала підстави та порядок застосування заходів, що застосовуються до порушників порядку судового засідання.

З огляду на це і відповідно до положень статей 400-11, 400-12, 400-18 КПК 1960 року заяву ОСОБА_1 належало розглядати Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в порядку, визначеному статтею 400-18 КПК 1960 року. У свою чергу, Верховний Суд України за діючими законами України не є тим судовим органом, який уповноважений на розгляд зазначеної заяви. Тому у даній справі він не може вважатись «судом, встановленим законом» у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки це поняття включає не лише правову основу створення і існування самого суду, а й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто визначають його юрисдикцію з розгляду певної категорії справ за встановленою законом процедурою.

Про те, що розгляд зазначеної заяви не відноситься до компетенції ВСУ, свідчить і той факт, що ОСОБА_1 двічі зверталася із аналогічною заявою до ВССУ, який двічі відмовляв їй у допуску справи до розгляду ВСУ та самостійно приймав рішення по заяві в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 400-18 КПК 1960 року (ухвали від 6 вересня 2013 року та від 14 жовтня 2013 року).

Також за весь час існування такої підстави перегляду кримінальних справ, яка передбачена п.2 ч.1 ст. 400-12 КПК, до ВСУ вперше допущена заява з підстави встановлення Європейським судом з прав людини порушення Україною при вирішенні справи судом вимог тільки п.п. 1, 4, 5 статті 5 і статті 18 в поєднанні зі статтею 5 Конвенції.

Крім того, Верховний Суд України хоча і визнаний за Конституцією України і Законом України «Про судоустрій і статус суддів» як найвищий судовий орган в системі судів загальної юрисдикції, в той же час національним законодавством обмежений у своїх повноваженнях, і відповідно до рішень Європейського суду з прав людини не вправі використовувати компетенцію, яка не надана йому відповідним законодавством, та на свій розсуд визначати собі підсудність з розгляду справ, у тому числі і кримінальних (рішення ЄСПЛ у справах «Сокуренко і Стригун проти України», «Базальт-Імпекс» проти України», «ТОВ «Верітас» проти України», «Коем і інші проти Бельгії» тощо.)

Будь-яких виняткових обставин, які б давали Верховному Суду України право відступу від застосування своїх визначених законом повноважень і для їх перевищення, по справі не встановлювалось і аргументації щодо таких обставин у постанові ВСУ не наведено.

2. Якщо навіть визнати, що встановлені ЄСПЛ конвенційні порушення стали наслідком порушення судом норм як процесуального, так і матеріального права (передбаченого Конвенцією фундаментального права особи на свободу та особисту недоторканість), то і в цьому випадку ВСУ не вправі був переглядати і скасовувати оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_1 із закриттям справи за відсутністю події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, оскільки були відсутні підстави для такого перегляду.

Так, з рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року по справі «Тимошенко проти України» видно, що заявниця, яка була взята під варту під час судового розгляду справи постановою суду від 5 серпня 2011 року, подала 10 серпня 2011 року заяву до ЄСПЛ № 49872/11, яка була розглянута Судом 28 серпня 2012 року (п.1 Рішення), тобто коли ще не були вичерпані всі національні засоби оскарження обвинувального вироку щодо неї, постановленого 11 жовтня 2011 року і залишеного без зміни в апеляційному порядку 23 грудня 2011 року, оскільки тільки наступного дня – 29 серпня 2012 року кримінальна справа відносно ОСОБА_1 розглядалась у касаційному порядку.

Із зазначених даних та викладених у рішенні ЄСПЛ вимог заяви ОСОБА_1 видно, що її заява стосувалась виключно питань, пов’язаних із застосуванням до неї запобіжного заходу у виді взяття під варту та умов досудового тримання під вартою, тобто тих рішень Печерського суду м. Києва, які не відносились до суті розглянутої щодо неї кримінальної справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК. Саме тому заява ОСОБА_1 рішенням ЄСПЛ визнана прийнятною тільки в частині статей 3, 5 і 18 Конвенції з встановленням Судом відсутності порушень статті 3 Конвенції та наявності порушень п.1 ст. 5, п.4 ст.5, п.5 ст. 5 та ст. 18 у поєднанні зі ст. 5 Конвенції (резолютивна частина Рішення).

Крім того, з рішення ЄСПЛ видно, що, незважаючи на те, що у скаргах ОСОБА_1 висловила сумнів у компетентності і чесності судді, який розглядав її справу в суді першої інстанції та ухвалив рішення про взяття її під варту на час судового провадження, тим самим покаравши її за неповагу до нього, та посилалась на наявність прихованих (політичних) мотивів її кримінального переслідування (п.291 Рішення), Суд зазначив, що хоча скарги заявниці за статтею 18 Конвенції мають подвійний зв'язок у поєднанні зі статтею 5 – стосовно дійсної мети її досудового тримання під вартою та у поєднанні зі статтею 6 – стосовно справедливості кримінального переслідування заявниці та його прихованих мотивів, Суд обмежує тут свій розгляд тільки скаргою заявниці за статтею 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції стосовно її досудового тримання під вартою, оскільки межі другого зазначеного питання охоплюються іншою заявою ОСОБА_1 №65656/12 (п.297 Рішення зі зноском № 6).

Суд також визнав, що хоча важко розмежувати досудове тримання під вартою від кримінального провадження, в рамках якого таке тримання було застосовано, проте Суд вбачає низку певних ознак досудового тримання заявниці під вартою, які дозволяють йому розглядати це питання окремо від загального контексту політично мотивованого переслідування ОСОБА_1 і визнати, що дійсною метою взяття її під варту стало покарання заявниці за неповагу до суду, а не мета, передбачена підпунктом «с» п. 1 статті 5 Конвенції (п.п. 298, 299, 300 Рішення).

Про те, що розгляд Судом скарги ОСОБА_1 не стосувався судового розгляду її кримінальної справи як такої, оскільки це питання було частиною її іншої заяви № 65656/12, зазначено і в спільній особливій думці по справі суддів Юнгвірта, Нуссбергера та Потоцького. У цій спільній особливій думці зазначені судді ЄСПЛ вважали помилковими деякі висновки Суду і стверджували про наявність мети взяття ОСОБА_1 під варту не тільки за неповагу до суду, але й з інших «прихованих мотивів», та неможливість у зв’язку з цим відокремити це питання від характеру всього кримінального провадження щодо заявниці з огляду на її політичний статус, що має вирішальне значення для визнання, чи була постанова про взяття під варту, незважаючи на свавільність, винесена добросовісно чи з прихованим наміром. Також, на думку цих суддів, це потребувало розгляду Судом рішення про взяття ОСОБА_1 під варту в ширшому контексті всього провадження по справі, оскільки дії відповідних органів (суду), як вони вважали, по суті були пов’язані не з належним розглядом кримінальної справи, а скоріш з особистістю заявниці як опозиційного політика в Україні, чого Суд не зробив.

Аналіз зазначених документів Суду свідчить про те, що ЄСПЛ обмежився розглядом тільки питання відповідності Конвенції дій суду стосовно запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_1 (ст.5 і ст. 18 у поєднанні зі ст.5), і Суд не обговорював, не давав ніякої оцінки, не приймав рішень стосовно всього кримінального провадження у справі ОСОБА_1 і не визнавав порушень статті 6 Конвенції – права на справедливий і відкритий розгляд її кримінального обвинувачення упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Тобто рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року про встановлені порушення Конвенції щодо досудового тримання ОСОБА_1 під вартою без встановлення порушень Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні судом кримінальної справи по суті та при подальшому її перегляді в суді апеляційної і касаційної інстанцій, відповідно до вимог ст. 400-11, п. 2 ч. 1 ст.400-12, ст.400-18 КПК 1960 року, не давало підстав для перегляду ВСУ остаточних судових рішень щодо ОСОБА_1, постановлених за результатами судового розгляду її кримінальної справи, а саме: вироку Печерського районного суду м. Києва від 11.10.2011 року, ухвали Апеляційного суду міста Києва від 23.12.2011 року та ухвали ВССУ як суду касаційної інстанції від 29.08.2012 року та їх скасування, оскільки визнання порушень судом п.п. 1, 4, 5 ст. 5 і ст. 18 у поєднанні зі ст. 5 Конвенції при вирішенні питань обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою і перегляду цього рішення не тягне автоматичного визнання відсутності безсторонності в інших діях суду і їх незаконності при вирішенні справи по суті і ухваленні судових рішень.

Також за практикою Верховного Суду України, якщо заява стосується рішень, які не були предметом перегляду ЄСПЛ, у задоволенні заяви суд відмовляє (справа Базелюка А.О. №6-89цс13).

Таким чином, за наведених обставин, коли законність ухвалених у справі остаточних рішень (вироку, апеляційної і касаційної ухвал) не могла бути піддана сумніву у зв’язку з ухваленим ЄСПЛ рішенням з інших питань, скасування Верховним Судом України судових рішень національних судів у кримінальній справі є таким, що не відповідає змісту закону.

Слід зазначити, що рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року могло бути за певних умов підставою для перегляду лише рішень суду про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу на взяття під варту з метою звільнення її з-під варти.

Проте необхідності в такому перегляді на час звернення ОСОБА_1 03 березня 2014 року із заявою до ВСУ (поданої до ВССУ) не існувало з таких причин.

Відповідно до Рекомендації № R (2000) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини» від 19 січня 2000 року та статті 10 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-1У «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (в редакції Закону від 16 жовтня 2012 року) передбачено, що встановлене ЄСПЛ порушення Україною міжнародних зобов’язань може бути підставою для перегляду судових рішень лише у випадку можливості досягнення на національному рівні restitutio in integrum (повного відновлення), тобто відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який особа мала до порушення Конвенції (у випадку щодо ОСОБА_1 - звільнення її з-під варти і відновлення стану особи, щодо якої обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд).

Однак поновлення такого стану ОСОБА_1 неможливе, оскільки вона була засуджена вироком Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року на 7 років позбавлення волі, і в цей строк увійшов час її досудового тримання під вартою (див. вирок).

За практикою ЄСПЛ досудове ув’язнення, призначене судом, який призначає й покарання, в доповнення до покарання у виді позбавлення волі чи замість нього є виправданим за змістом підпункту «а» п.1 ст. 5 Конвенції (справа «М. проти Німеччини»).

Крім того, Комітет Міністрів Ради Європи 5 грудня 2013 року на 1186 зустрічі своїм рішенням закликав державу Україна вивчити ймовірний вплив констатованого ЄСПЛ порушення статті 5 та статті 18 у поєднанні зі статтею 5 Конвенції на кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та за встановленням такого впливу відновити її порушені права будь-яким способом.

З огляду на це, Верховна Рада України з посиланням на «політичну вмотивованість кримінального переслідування та тюремного ув’язнення Тимошенко Ю.В.» постановою № 751-УП від 22 лютого 2014 року «Про виконання міжнародних зобов’язань України щодо звільнення Тимошенко Ю.В.» звільнила її з місць позбавлення волі, що було виконано в той же день.

Також Законом України № 746-УП від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (набрав чинності 28 лютого 2014 року), стаття 365 КК викладена в іншій редакції, за якою декриміналізовані дії, в тому числі ті, за які засуджено ОСОБА_1 та встановлено порядок перегляду місцевими судами (а не Верховним Судом України) рішень щодо осіб, засуджених за діяння, караність яких усунута зазначеним Законом.

Крім того, Верховною Радою України 28 лютого 2014 року прийнято Закон № 839-УП (набрав чинності 4 березня 2014 року) «Про реабілітацію осіб на виконання рішень Європейського суду з прав людини», яким реабілітовано з автоматичним поновленням у всіх правах осіб, засуджених в період з 1 лютого 2010 року до 1 березня 2014 року за статтями 191, 364, 365 та 367 КК (в тому числі і ОСОБА_1 та визначено порядок скасування судом першої інстанції, який розглядав справу (а не Верховним Судом України), рішень щодо цих осіб.

Таким чином, на час звернення у березні 2014 року до ВСУ із заявою про перегляд судових рішень щодо неї на підставі, передбаченій п.2 ч. 1 ст. 400-12 КПК 1960 року, тобто з огляду на рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року, ОСОБА_1 була звільнена з місць позбавлення волі та її права відновлені, у зв’язку з чим не існувало підстав для перегляду ВСУ судових рішень про взяття її під варту і відмову в задоволенні клопотань про зміну цього заходу, тобто був відсутнім предмет перегляду, що потребувало відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1, а не прийняття ВСУ рішення про скасування постановлених щодо неї інших судових рішень, яких Рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року не стосувалось.

Ураховуючи відсутність у законодавстві України процесуальних передумов для втручання Верховного Суду України у вирок Печерського районного суду м. Києва від 11.10.2011 року, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 23.12.2011 року та ухвалу ВССУ від 29.08.2012 року щодо ОСОБА_1, вважаємо, що ВСУ, скасувавши ці рішення, вийшов за межі своїх повноважень.

3. У заяві про перегляд Верховним Судом України справи з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст.400-12 КПК 1960 року, ОСОБА_1, посилаючись на Рішення ЄСПЛ від 30 квітня 2013 року «Тимошенко проти України», вважала, що визнання цим рішенням незаконними і свавільними дій судді з взяття і досудового утримання її під вартою, свідчить про упередженість судді у вирішенні й усіх інших питань при розгляді справи по суті та постановленні обвинувального вироку. Оскільки, на її думку, це не було враховано судами вищих інстанцій і призвело до її незаконного засудження за ч. 3 ст. 365 КК, ОСОБА_1, аналізуючи обставини по кримінальній справі і докази, порушила в заяві питання про скасування судових рішень щодо неї і закриття кримінальної справи за п. 2 ч.1 ст. 6 КПК 1960 року – за відсутністю в її діях складу злочину. Проте в судовому засіданні Верховного Суду України вона в усній формі змінила свої вимоги, порушивши питання про скасування судових рішень і закриття кримінальної справи щодо неї з іншої підстави – за п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року за відсутності події злочину.

Задовольняючи заяву ОСОБА_1 і скасувавши судові рішення щодо неї із закриттям кримінальної справи за відсутності події злочину, ВСУ вийшов за межі своїх повноважень, визначених главою 32-1 і, зокрема п. 2 ч.1 ст. 400-12 КПК 1960 року, оскільки вдався до оцінки тих обставин, які не були аргументовані заявою, а також до оцінки тих обставин і рішень, які не були предметом дослідження ЄСПЛ і з приводу яких у Рішенні Суду немає жодних висновків про порушення конвенційних норм.

Крім того, для встановлення, зокрема, відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК; наявності в її діях крайньої необхідності чи іншого стану, який виключає кримінальну відповідальність; відсутності самої події злочину і якого саме, потребується проведення перевірки обставин справи, дослідження доказів, що за вимогами процесуального закону не є компетенцією ВСУ, який є судом права, а не факту.

Тому, враховуючи зазначене, а також те, що ніяких матеріалів справи і доказів при розгляді заяви ОСОБА_1 Верховний Суд України не досліджував, прийняття рішення ВСУ про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 із закриттям справи відносно неї за відсутності події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, на нашу думку, слід вважати помилковим і таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

14 квітня 2014 року

Судді Верховного Суду України: Кліменко М. Р., Л. Ф. Глос Л. Ф., Кузьменко О. Т., Канигіна Г. В., Заголдний В. В., Скотарь А. М., Редька А. І., Тітов Ю. Г., Сімоненко В. М., Ковтюк Є. І., Балюк М. І.

О К Р Е М А Д У М К А

судді Верховного Суду України Пошви Б.М. по справі № 5 – 7 к 14

стосовно Постанови Верховного Суду України у справі за заявою ОСОБА_1 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року, ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року та ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 та закриття кримінальної справи щодо неї за частиною третьою статті 365 КК на підставі пункту 1 частини першої статті 6 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року) за відсутністю події злочину.

У Постанові від 14 квітня 2014 року Верховний Суд України виніс рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 року, ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 року та ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 та закриття кримінальної справи щодо неї за частиною третьою статті 365 КК на підставі пункту 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року за відсутністю події злочину.

Погоджуючись з висновками Верховного Суду України (далі - ВСУ) у прийнятому рішенні, вважаю, однак, що мотивувальна частина прийнятої ВСУ Постанови могла містити додаткові аргументи незаконності судових рішень у справі у зв'язку з ухваленням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною - Європейським Судом з прав людини (далі - Суд) у справі «Тимошенко проти України» від 30 квітня 2013 року, яке набуло статусу остаточного ЗО липня 2013 року. ...

Таке обгрунтування правової позиції у рішенні ВСУ, виходячи з обов'язковості рішень ВСУ ст. 400-25 КПК України 1960 р. та Суду у справах щодо України, сприяло би формуванню практики забезпечення принципу верховенства права, зокрема, такої його складової, як принципу правової визначеності щодо гарантій ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у національній судовій практиці. Це позначилося на якості Рішення та у подальшому може викликати певні проблеми щодо застосування його положень.

Тому на підставі статті 400-21 КПК 1960 р. висловлюю окрему думку.

1.У заяві про перегляд ВСУ справи заявниця ОСОБА_1 і сторона захисту, посилаючись на рішення Суду, просить скасувати усі постановлені щодо неї судові рішення національних судів і постановити рішення про закриття кримінальної справи на підставі пункту 1 частини першої статті 6 КПК 1960 року.

У прийнятій Постанові ВСУ підтвердив обо'вязок держави гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції), відповідно до міжнародних договорів, зокрема, Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі -Закон від 23 лютого 2006 року № 3477-IV).

Відповідно до згаданого Закону, зобов'язання держави за міжнародним договором, крім згаданих у Постанові заходів індивідуального характеру, містять і заходи загального характеру (ст. 13), які вживаються з метою «забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене Рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в Суді» і чинним законодавством покладено на суди.

Зокрема, одним із таких заходів, за які відповідальні суди, є «заходи спрямовані на усунення зазначеної в Рішенні системної проблеми та її першопричини - зміна практики його (міжнародного договору) застосування» (ч. 2 ст. 13), невиконання яких суддею у даній справі потягло порушення прав заявниці, гарантованих ст. 5 Конвенції 1950 р. та може мати місце щодо будь-яких осіб, якщо указані вимоги суддями не будуть виконуватися.

Відповідно до вимог цього Закону та положень Віденської Конвенції «Про право міжнародних договорів» від 23.05.1969 р. (ратифікованої Україною 14.05.1986 р. у складі СРСР); Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР) (далі - Конвенції 1950 року), Закону України «Про право міжнародних договорів» від 29 червня 2004 p., вважаю, що слід було додатково зазначити, що Печерський районний суд м. Києва під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо заявниці зобов'язаний був врахувати прецедентну практику Суду за ст. 5 Ковенції 1950 року, яка є обов'язковою у справах щодо України та вже містилась у рішеннях Суду у справах «Невмержицький проти України» від 05.04.2005р., «Слоев проти України» (Eloevv. Ukraine) (п.п. 49-55) від 6.11.2008 року, «Свершов проти України» від 27.11.2008p. (Svershov v. Ukraine) (п.п. 63-65), «Харченко проти України» від 10.02.2011 р. та інших справах; джерелом права у справах щодо інших країн - «Лабіта проти Італії» від 6.04. 2000 р. (habita v. Italy), п. 170). «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), fn.76), Reports 1996-VI), про те, що «перелік винятків, встановлений у пункті 1 статті 5 Конвенції, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме — гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи».

Для оцінки законності позбавлення свободи заявниці, слід було врахувати оцінки Суду, що «при оцінці позбавлення свободи будь-кого Суд не обмежується проголошеними видимими цілями взяття та тримання під вартою, про які йдеться, але також розглядає істинні наміри та цілі, що стоять за ними (див. рішення у справах «Боцано проти Франції» (Bozano v. France), від 18 грудня 1986 року, п. 60, Series А № 111, та «Ходорковський проти Росії» (Khodorkovskiy v. Russia), заява № 5829/04, п. 142, від 31 травня 2011 року).

Крім того, щоб судове рішення про обрання запобіжного заходу щодо будь-якої особи, в т.ч. щодо заявниці про позбавлення свободи вважалося несвавільним у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції, самого факту, що цей захід застосовується згідно з національним законодавством, що відповідає вищезазначеним стандартам, ще недостатньо — він також повинен бути необхідним за даних обставин, як про це йдеться у рішенні у справі «Хайредінов проти України» від 14 жовтня 2010 року (Khayredinov v. Ukraine), пп. 27-28.

Невиконання суддею заходів загального характеру, передбаченого ст. 13 - Закону від 23 лютого 2006 року № З477-1V, потягло порушення прав заявниці, гарантованих ст. 5 Конвенції 1950 р. у даній справі, оскільки «Суд вважає, що ця справа порушує низку серйозних питань стосовно законності попереднього ув'язнення заявниці» (п. 268).

За оцінкою Суду, з урахуванням рішень у справах «Слоев проти України» від 6 листопада 2008 року (Yeloyev v. Ukraine) пп. 52-55,; «Соловей і Зозуля проти України» від 27 листопада 2008 року (Solovey and Zozulya v. Ukraine) п. 59, та «Доронін проти України» від 19 лютого 2009 року (Doronin v. Ukraine) п. 59) Суд встановив, що «рішення про взяття заявниці під варту не встановлювало чіткого строку дії запобіжного заходу, що само по собі суперечить вимозі законності, закріпленій у статті 5 Конвенції».

Наведення у Постанові оцінки судового рішення про обрання запобіжного заходу - постанови про взяття під варту від 5 серпня 2011 року, яка за оцінкою Суду «не містила посилань на будь-які порушення заявницею впродовж попередніх місяців зобов'язання не залишати місто як запобіжного заходу. Зазначення суддею, що «заявниця відмовилась надати розписку про те, що вона повідомлена про дату, час та місце наступного судового засідання», не перебуває у причинному звязку з тим, що «заявниця не з'являлась на будь-яке з судових засідань. Те саме стосується стверджуваної недоставки поштою деяких з листів суду на її адресу: суд не стверджував, що це перешкодило їй виконати її процесуальні зобов'язання. Відмова заявниці назвати свою адресу в судовому засіданні, як видається, також не мала будь-якого негативного впливу на її участь у провадженні, як вимагалося, з огляду на те, що її адреса вже містилась в матеріалах справи. Що стосується її запізнення на декілька хвилин у судове засідання 5 серпня 2011 року, вважати це небажанням з її сторони до співпраці не було підстав. Відповідно з висунутих щодо неї причин взяття її під варту не вбачається жодного ризику ухилення заявниці від правосуддя.

Виходячи зі «змісту постанови про взяття під варту, а також з клопотання прокурора щодо зміни запобіжного заходу та його фактичного контексту», Суд встановив, «що головною підставою для взяття заявниці під варту були її ймовірне перешкоджання встановленню істини у справі та зневажлива поведінка. Ці підстави не включені в список підстав, які могли би виправдати позбавлення свободи за підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції. Крім того, Суду незрозуміло, яким чином заміна підписки заявниці про невиїзд на взяття під варту була за тих обставин найбільш відповідним запобіжним заходом.

З огляду на те, що підстави, а, отже, мета попереднього ув'язнення заявниці залишалися незмінними до самого її засудження, Суд вважає, що позбавлення її свободи впродовж всього цього строку було- свавільним та незаконним».(п. 271).

Конкретизація змісту порушень положень ст. 5 Конвенції 1950 р. у даній справі, одночасно було.б виконанням положень ст. 13 Закону від 23 лютого 2006 року № 3477-IV для забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України.

2. У Постанові ВСУ зазначив про те, що визнання Судом порушення Україною пункту 1 статті 5 Конвенції, статті 18 у поєднанні зі статтею 6 Конвенції 1950 року, свідчить про сумніви заявниці щодо упередженості Печерського районного суду м. Києва можна вважати об'єктивно виправданими.

За такого мотивування можливим було б зазначити, що стаття 6 Конвенції передбачає, що кожна людина має право на розгляд справи незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Обидва критерії- незалежність і безсторонність - тісно пов'язані один з одним, і в даній справі також розглядаються одночасно.

Дане мотивування давало б необхідне обгрунтування того, що ВСУ навіть за відсутності встановлення порушень вимог ст. 6 Конвенції 1950 р. Судом, вправі самостійно прийняти рішення з підстав порушення права особи на справедливий суд, оскільки судові рішення, які постановлені під час провадження у кримінальній справі (вт.ч. й щодо Тимошенко Ю.В.), й рішення про взяття її під варту знаходяться в органічному зв'язку з обвинувальним вироком, а процедура ухвалення цих рішень є частиною судового розгляду для цілей статті 6 Конвенції.

Ураховуючи зазначене, ВСУ мав підстави дійти висновку, що при постановленні вироку щодо Тимошенко Ю.В. не було забезпечено її право на справедливий суд (стаття 6 Конвенції), а відновлення її порушених нрав, можливе лише шляхом перегляду судових рішень щодо неї.

При цьому слід було зазначити, що ВСУ послідовно дотримується міжнародних зобов'язань держави та практики Суду, як джерела права і бере до уваги рішення Суду у справі «Осман проти Сполученого Королівства» від 28.10.1998 p., де Суд визначив, що «держава-учасник не може уникнути застосування гарантій статті 6, навіть якщо місцеві суди порушили це право в тій або іншій конкретній справі» (п.147), як це. зокрема, має місце у справі щодо Тимошенко Ю.В.

Суддя Верховного Суду України Б. М. Пошва