Історія справи

Постанова

іменем України

10 липня 2019 року

м. Київ

справа № 730/709/17

провадження № 51-6889км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Марчука О. П., Матієк Т. В.,

за участю:

секретаря судового

засідання Матвєєвої Н. В.,

прокурора Гладкого О. Є.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисника Биковця В. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Биковця В. В. на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270000000464, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 24 травня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 травня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 повторно, незаконно придбав з метою збуту, зберігав з метою збуту, а також незаконного збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, за таких обставин.

Так, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, ОСОБА_1 незаконно, з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,644 г., яку помістив у згорток газети та 16 травня 2017 року переніс до буд. АДРЕСА_1 . Цього ж дня ОСОБА_1 приблизно о 12:06, перебуваючи неподалік від вказаного будинку, незаконно збув ОСОБА_2 вищевказаний канабіс за 100 грн.

Крім того, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, ОСОБА_1 діючи повторно, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,129 г., яку переніс на АДРЕСА_1 . 22 травня 2017 року приблизно о 10:59, перебуваючи неподалік від буд. АДРЕСА_1, ОСОБА_1 , повторно збув ОСОБА_2 вищевказаний канабіс за 100 грн.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги засудженого та його захисника. Вирок суду змінив, визначив вважати початком строку відбування покарання ОСОБА_1 - 22 травня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що засудженому всупереч вимог ст. 290 КПК не було відкрито матеріали досудового розслідування, ініціатором закупки наркотичного засобу був слідчий та засекречені особи, котрі спровокували ОСОБА_1 на вчинення злочину, а наявні в матеріалах справи відеоносії, на які фіксувались події злочину, не визнані речовими доказами у встановленому законом порядку.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу:

- показань самого засудженого ОСОБА_1 , котрий свою винуватість у вчинені злочину не визнав, та пояснив, що 14 травня 2017 року він познайомився з двома хлопцями, яким допомагав знайти житло в с. Головень Борзнянського району Чернігівської області та відвідував їх до 22 травня 2017 року в будинку по АДРЕСА_1 . Спілкуючись з ними, він зробив висновок, що вони наркозалежні, як і він сам, на що вказували запитання про те, чи можна в селі знайти наркотичні засоби. 16 травня 2017 року він повернув ОСОБА_2 згорток із канабісом, який останній раніше дав йому на зберігання 14 травня 2017 року, тобто він його не придбавав та не збував останньому. 22 травня 2017 року він взагалі не передавав ОСОБА_2 наркотичної речовини, а зустрівся з ним на прохання дістати косяк, який він взяв у односельчанина ОСОБА_3 , за що отримав 100 грн;

- свідка ОСОБА_2 , який в суді розповів про обставини знайомства з ОСОБА_1 та про пропозицію засудженого збути й про безпосередній збут 16 та 22 травня 2017 року свідку каннабісу, за що він двічі віддав ОСОБА_1 у присутності ОСОБА_4 гроші в сумі по 100 грн за кожний епізод збуту. Займатись пошуком наркотичних засобів ОСОБА_1 він не примушував, останній, робив це сам добровільно за гроші;

- свідка ОСОБА_4 , який в суді показав, що ОСОБА_1 в розмовах повідомляв, що на їх прохання з ОСОБА_2 він може привезти їм наркотик (коноплю). Заперечував стосовно сумісного з ОСОБА_1 вживання наркотичного засобу.

Крім того, факт неодноразового збуту ОСОБА_1 каннабісу ОСОБА_2 підтверджується:

- протоколами огляду покупця та вручення грошових коштів від 16 та 22 травня 2017 року, згідно з якими ОСОБА_2 отримав гроші для оперативної закупівлі;

- протоколами огляду місця події від 16 та 22 травня 2017 року, відповідно до яких у ОСОБА_2 було вилучено паперові згортки з речовиною рослинного походження;

- висновками експерта від 17 та 23 травня 2017 року, якими встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2, 644 г та 3,129 г;

- протоколами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео- контролю за особою (з відповідними додатками) та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відповідно до яких ОСОБА_1 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, двічі збув ОСОБА_2 канабіс за 100 грн кожного разу, а саме 16 травня (приблизно о 12:06) та повторно, 22 травня 2017 року (приблизно о 10:59), що в свою чергу повністю узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 .

При цьому, законність проведення вищевказаних НСРД підтверджується ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 15 травня 2017 року та постановами прокурора від 15 та 19 травня 2017 року. А законність використання матеріалів НСРД підтверджується клопотанням прокурора від 27 липня 2017 року та ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 28 липня 2017 року про надання дозволу на використання в даному кримінальному провадженні.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, вчиненому повторно.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 , отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне та про істотне порушення судом вимог ст. 94 КПК, захисник у касаційній скарзі не навів.

Доводи захисника про те, що досліджені судом докази отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, були ретельно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, якими не встановлено жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочинів та обґрунтовано визнані судами безпідставними.

Так, згідно із практикою Європейського Суду з прав людини, а саме у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , двічі продав останнім наркотичний засіб.

Не заслуговують на увагу й доводи захисника про порушення вимог КПК при відкритті матеріалів кримінального провадження, з огляду на нижченаведене.

Так, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування та протоколу про надання доступу до них від 3 серпня 2017 року, ОСОБА_1 та його захиснику було надано доступ до цих матеріалів, з якими вони ознайомились, при цьому жодних заяв, клопотань і доповнень не мали. Таким чином, твердження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування було відмовлено у доступі до речових доказів в порядку ч. 3 ст. 290 КПК, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, доводи захисника, аналогічні за змістом доводам, викладеним у його касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх, визнав ці доводи неспроможними і відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення.

Зокрема, апеляційний суд зазначив, що зібраними доказами у кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою, повністю підтверджується той факт, що ОСОБА_1 незаконно придбав з метою збуту, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, повторно. А карти пам`яті, на яких зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є додатками до відповідних протоколів НСРД, що свідчить про необґрунтованість доводів захисника щодо недопустимості цих доказів.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується. Ухвала суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено обґрунтування прийнятого рішення та мотиви, якими керувався цей суд.

При призначені ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції, з рішенням якого також погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, котрий є учасником АТО, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 307 КК .

Отже, покарання ОСОБА_1 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно відповідає вчиненому та особі засудженого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Биковця В. В. - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

С. В. Яковлєва О. П. Марчук Т. В. Матієк