Історія справи

Ухвала КГС ВП від 28.03.2018 року у справі №916/500/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/500/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - приватне підприємство "Ремерцентр",

представник позивача - Завалькевич І.М. адвокат, (ордер від 30.05.2018),

відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача -Савчук І.В. головн. спец. відділу, (дов. від 23.03.2018),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Реставратор -1946",

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 15.05.2017 (головуючий суддя Оборотова О.Ю.)

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 (головуючий - Будішевська Л.О., судді: Таран С.В., Бєляновський В.В.)

у справі № 916/500/17

за позовом приватного підприємства "Ремерцентр" (далі - ПП "Ремерцентр")

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Реставратор -1946" (ТОВ "Реставратор -1946"),

про визнання недійсним та скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ПП "Ремерцентр" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення Відділення від 27.12.2016 № 76-р/к у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з'ясування та недоведеність Відділенням обставин, які мають значення для справи № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 і які визнано встановленими; невідповідність висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи; порушення Відділенням норм матеріального права.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.03.2017 у справі № 916/500/17 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, залучено ТОВ "Реставратор -1946".

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.05.2017 у справі № 916/500/17 позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість. Стягнуто з Відділення на користь ПП "Ремерцентр" 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 зі справи № 916/500/17 рішення місцевого господарського суду змінено, викладено резолютивну частину рішення у іншій редакції, а саме: позов задоволено частково; визнано недійсним Рішення АМК в частині, що стосується ПП "Ремерцентр". В іншій частині рішення місцевого господарського суду залишено без змін. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладено на Відділення.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано наявністю підстав для задоволення позову про визнання недійсним Рішення АМК виключно в тих його частинах, які безпосередньо стосуються ПП "Ремерцентр" як позивача у справі.

Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати (постанову суду апеляційної інстанції - в частині задоволення позову) та прийняти нове рішення про відмову в позові. Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:

- у прийнятті судових актів судами попередніх інстанцій не були досліджені фактичні обставини, які мають значення для справи, та не було наведено доказів неправильності висновків, які викладені Відділенням в оспорюваному рішенні;

- судами не встановлено наявності визначених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК. При цьому будь-які посилання на конкретні підстави, які визначені законом для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, у текстах судових актів відсутні.

ПП "Ремерцентр" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судами попередніх інстанцій ухвалені судові акти у відповідності до вимог чинного законодавства України, з урахуванням всіх фактичних обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

ТОВ "Реставратор -1946" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що оскаржуване судове рішення апеляційного господарського суду є законним та обґрунтованим.

ПП "Ремерцентр" приймало участь у судовому засіданні 30.05.2018 в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Касаційного господарського суду від 23.05.2018.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області" (оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 15.02.2013 № 13/7 (756/7);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області" (оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області" (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.04.2011 № 43 (489);

- за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області" (оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області" (оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області" (оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 11 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області" (оголошення № 023399 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області" (оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.03.2011 № 35/2 (481/2);

- за порушення, вказане в пункті 15 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області" (оголошення № 153953 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 26.08.2011 № 102 (548/2);

- за порушення, вказане в пункті 17 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф: на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн.; на ТОВ "Реставратор -1946" у розмірі 39 800,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

аналіз документів ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946", що подавалися у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсних торгах за 9 процедурами закупівель (замовник - Одеський обласний центр зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України) впродовж 2011-2013 років мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей, виданих ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" однією фізичною особою - ОСОБА_6;

- обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно-довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації" (лист від 23.09.2013 № 4822021), телефонний номер (048) 787-01-68 у період з 30.06.2005 до 11.04.2011 на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ "Інкор-Буд". Згідно з абонентським договором від 11.04.2011 телефонний номер (048) 787-01-68 закріплений за ТОВ "ТТ-Буд" (код ЄДРПОУ - 36042705). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманого Відділенням на запит від 08.02.2016 № 1000623431, станом на 11.04.2011 у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ "ТТ-Буд" зазначається ТОВ "ІНКОР-ГРУП". Водночас згідно зі статутом ПП "Ремерцентр" (нова редакція від 30 квітня 2010 року) ТОВ "ІНКОР-ГРУП" є засновником (учасником) ПП "Ремерцентр";

- відповідно до статуту ТОВ "Реставратор -1946" (нова редакція від 06 листопада 2007 року) засновником товариства є ОСОБА_7 (паспорт серія НОМЕР_2, виданий Кам'янець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995 року), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до статуту ПП "Ремерцентр" (нова редакція від 30 квітня 2010 року) та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (серія НОМЕР_3) місцезнаходженням підприємства зазначено: АДРЕСА_2. В той же час у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Реставратор -1946" надано договір оренди від 03.09.2012 № 14П-221, укладений з ПП "Будрембізнес" (код ЄДРПОУ 33215688), адресою місцезнаходження якого зазначено: АДРЕСА_2;

- у складі пропозицій конкурсних торгів учасниками були надані такі довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії: довідки про відсутність заборгованості за кредитами; довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів; довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Головного управління юстиції в Одеській області; довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку; свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість; виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- також у деяких випадках заяви та запити для отримання зазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані за однією датою та надійшли на адресу вказаних установ в один день;

- обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів, засвідчених приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Запольською Ольгою Василівною;

- замовником було визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці, що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд оформити довідки, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємства, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації;

- для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", учасники повинні були надати довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак надані ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" у складі пропозицій конкурсних торгів довідки однаково відрізняються від встановленої замовником форми та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом;

- у довідці ТОВ "Реставратор -1946" про наявність кваліфікації та досвіду основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_9 на посаді інженера - будівельника. Водночас у довідці ПП "Ремерцентр" про наявність спеціалістів, зайнятих в галузі будівництва, у переліку співробітників також зазначається ОСОБА_9 на посаді виконавця робіт. Відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 № 4468-02/2013 щодо надання такої інформації: чи звітували ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" по співробітнику ОСОБА_9 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси згідно з листом від 22.08.2013 №13735/09 повідомляється, що страхувальник ПП "Ремерцентр" за період з 2011 року по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату співробітнику ОСОБА_9 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ "Реставратор -1946" було надано відомості про нараховану заробітну плату співробітнику ОСОБА_9 за період вересень-грудень 2011 року;

- у формі № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2010 рік ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946" у графі "головний бухгалтер" написано схожим почерком "не предусмотрен" (мова оригіналу);

- пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подали в одні і ті ж дні з незначною різницею у часі;

- виявлені схожості в оформленні документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом;

- за умови дійсного змагання суб'єктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен із суб'єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, зазначене свідчить, що між ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" відбувався обмін інформацією;

- погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію і, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний для нього результат.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України як в редакції, чинній до 15.12.2017, так і в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 13 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 14 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 74 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 34 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 76 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

При цьому посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, і саме по собі це не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- зовнішні ознаки в оформлення документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- звернення учасників торгів в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками;

- співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державний закупівель";

- Відділенням в оспорюваному рішенні не було наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій суб'єктів господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій суб'єктів господарювання з поведінкою інших учасників торгів, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, місцевий господарський суд припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 86 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) щодо всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та частини першої статті 269 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.

Посилання суду апеляційної інстанції на судові акти, прийняті у іншій справі (№ 916/505/17) за позовом ТОВ "Реставратор -1946" до Відділення про визнання протиправним та скасування Рішення АМК, є безпідставним, оскільки спір у вказаній справі остаточно не вирішений (за результатом касаційного розгляду справу було передано на новий розгляд).

З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор -1946", викладені у їх відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій та про правильне застосування цими судами норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 15.05.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 зі справи № 916/500/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко