Історія справи

Ухвала КГС ВП від 03.12.2020 року у справі №910/17891/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року

м. Київ

Справа № 910/17891/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Малашенкової Т. М.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (далі - Товариство) - Погружальської К. В., Сюсєля І. М.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О., Максименко А. П., Шаршун Н. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Підченко Ю. О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 [колегія суддів: Кропивна Л. В. (головуючий), Поляк О. І., Пашкіна С. А.]

зі справи № 910/17891/19

за позовом Товариства до АМК

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1,2 та 11 рішення АМК від 10.10.2019 № 697-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 126-26.13/18-17 в частині, що стосується Товариства (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України від
11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована неповним з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 29.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у задоволенні позову Товариства відмовлено.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 6,10,35,41,48,56,59 Закону № 2210, статті 22 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі-Закон № 3659), статті 1 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236/96) та пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи Товариства з урахуванням доповнень до касаційної скарги

За відсутності висновків Верховного Суду щодо застосування норм матеріального та процесуального права у подібних правовідносинах місцевий та апеляційний господарські суди неправильно застосували:

- пункти 23,26 Правил, частину другу статті 35, статтю 48 Закону № 2210, статі 19,23 Закону № 3659, відповідно до яких АМК зобов'язаний здійснювати повне, об'єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі (зокрема щодо ситуації на певному товарному ринку), аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення, при цьому не є допустимим покладення в основу рішення АМК висновків, викладених у інших справах за іншою кваліфікацією;

- пункт 5 частини другої статті 6 та пункт 1 статті 50 Закону № 2210 щодо необхідності доведення об'єктивної сторони правопорушення, зокрема, шляхом проведення економічного дослідження ринку та ринкових умов;

- частину першу - третю статті 52 Закону № 2210 та пункти 4,8 Рекомендаційних роз'яснень від 09.08.2016 № 39-рр "Щодо застосування положень частин 2 , 5 та 6 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин 1 та 2 статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" щодо визначення розміру доходу для розрахунку штрафу та накладення штрафу з порушенням принципу розумності без врахування наслідків для Товариства;

- статті 74, 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо необхідності доведення обставин, покладених в основу рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлених у рішеннях АМК в інших справах за іншою кваліфікацією, при тому, що такі обставини раніше не встановлювалися судами;

- статтю 86 ГПК України у справах про оскарження рішень АМК щодо можливості надання оцінки судом письмових доказів, які не могли бути надані учасниками справи АМК під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- статті 7, 13, 99 ГПК України внаслідок відмови в задоволенні клопотання про призначення експертизи судом, яка передбачає дослідження ринку, з урахуванням компетенції АМК щодо дослідження ринку;

- частину 5 статті 236 та статтю 282 ГПК України з огляду на відсутність в постанові апеляційного суду мотивів відхилення ключових аргументів Товариства щодо: причин співпраці Виробників з Товариством, якими були конкурентні переваги Товариства, що обумовлювали їх співпрацю; встановлення Товариством на ринку бар'єрів доступу інших дистриб'юторів; неправильного визначення АМК меж ринку; покладення в основу Рішення АМК обставин, встановлених АМК в іншій справі за іншою кваліфікацією, за інший період та щодо іншого ринку; причин неврахування наданого позивачем звіту експертного дослідження.

4.2. Доводи інших учасників справи

АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів, та просив рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Місцевим судом встановлено, що:

Рішенням АМК:

визнано, що група компаній "Філіп Морріс" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб'юшн" (далі - ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб'юшн") і приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" (далі - ПрАТ "Філіп Морріс Україна "), група компаній "Джей Ті" в особі публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" (далі - ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна") і приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (далі - ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"), група компаній "Імперіал Тобакко" в особі приватного акціонерного товариства "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" (далі - ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна") і підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн" (далі - ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн "), група компаній "Бритіш Американ Тобакко" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" (далі - ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна") і приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В. А. Т. - Прилуки" (далі - ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В. А. Т. - Прилуки") - (далі - Виробники) та Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб'єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет (пункт 1);

за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 3 430 471 100 грн. (пункт 2);

зобов'язано Товариство, разом з Виробниками припинити порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення (пункт 11).

5.2. Також судом першої інстанції було встановлено, що:

- АМК у межах справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 до вересня 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет Товариством. Зазначене стало підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17;

- у Рішенні АМК зазначено, що вихід товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (далі - ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна"; на даний час - Товариство) на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання низки дозволів на концентрацію та дозволів на пов'язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" було отримано 16.11.2010, а процес отримання дозволів завершено 23.11.2011;

- 16.11.2010 рішенням № 593-р АМК надав дозвіл компанії "Megapolis Holdings (Overseaes) Limited" на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Тютюн" (далі - ТОВ - "Поділля-Тютюн"), що забезпечує перевищення 50 % голосів у вищому органі управління ТОВ "Поділля-Тютюн". Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ "Поділля-Тютюн" 18.02.2011 перейменовано на ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна", а пізніше - з 24.05.2016 - на Товариство;

- 23.11.2011 рішеннями № 697-р, 698-р, 699-р, 700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів на пов'язані з концентраціями узгоджені дії АМК надав компанії "Megapolis", яка була пов'язана відносинами контролю з ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" (на сьогодні - Tовариство), дозволи на набуття контролю над частиною суб'єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів;

- АМК в подальшому переглянув зазначені рішення та рішенням від 20.11.2018 № 641-р скасував їх як такі, що юридично закріплюють сталі тривалі (строком на 10 років, до 23.11.2021) бар'єри для входу на ринок потенційних конкурентів Tовариства;

- крім того, з 2014 року АМК:

надано Виробникам і ТОВ "ТК "Мегаполіс Україна" рекомендації від 11.11.2014 № 31-рк (далі - Рекомендації № 31-рк) щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції;

надано ПрАТ "Філіп Морріс Україна ", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПІІ "Імперіал Тобакко Юкрейн, ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В. А. Т. -Прилуки" рекомендації від 29.09.2015 № 15-рк (далі - Рекомендації № 15-рк) щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умов (зокрема вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб'єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів;

16.12.2016 АМК за результатами розгляду справи № 126-26.13/28-16 прийнято рішення № 551-р (далі - Рішення № 551-р), яким визнано, що з 2013 року до вересня 2015 року (включно) Tовариство займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з часткою 99,43 % та зловживало ним;

- у справі № 126-26.13/18-17 учасниками сфери обігу сигарет є виробники, імпортери, оптові реалізатори. Товарними межами ринку, враховуючи, що виробники здійснюють реалізацію відповідного товару оптовим покупцям, є ринок первинного продажу виробниками сигарет. Територіальними (географічними) межами ринку первинного продажу виробниками сигарет є межі загальнодержавного ринку України.

Часовими межами ринку первинного продажу Виробниками сигарет є 2010-2016 роки;

- у Рішенні АМК наведені дії суб'єктів господарювання на підтвердження погодженої поведінки:

підтримання Виробниками договірних відносин з поставки (дистрибуції) сигарет лише з Товариством як єдиним (спільним) для всіх Виробників дистриб'ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет;

створення і підтримання штучних бар'єрів вступу на ринок первинного продажу Виробниками сигарет для інших суб'єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб'юторами, яким не відповідає й Товариство, що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб'юторів;

кваліфікуючи дії Товариства та Виробників як антиконкурентні узгоджені дії, в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК АМК зазначає про встановлення наслідків таких дій - обмеження доступу інших суб'єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;

- вплив антиконкурентних узгоджених дій Виробників і Товариства наведено в розділі 4.6 Рішення АМК, а саме:

наслідки для Виробників (пункти 87-89 Рішення АМК), зокрема спроможність підвищувати ціни на сигарети власного виробництва та зберегти свої ринкові частки, незважаючи на падіння виробництва;

наслідки для Товариства - забезпечення монопольного становища на ринку дистрибуції сигарет (пункти 90-91 Рішення АМК);

антиконкурентний вплив узгоджених дій на ринок у цілому (пункти 92-93 Рішення АМК), зокрема встановлення та подальше збереження (штучне підтримання) монопольного становища Товариства на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб'єктів господарювання (покупців) та відсутність конкуренції на рівні дистриб'юторів;

- мотивуючи причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями Виробників та наслідками, АМК посилається на забезпечення Товариству монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет, тоді як набуття Товариством статусу єдиного для всіх Виробників дистриб'ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності, наведені в пунктах 174-175 Рішення № 551-р (пункт 90 Рішення АМК);

- при функціонуванні ринку раптова зміна його структури, як правило, відбувається під впливом державного регулювання або зовнішніх факторів. Зміна під впливом поведінки гравців ринку зазвичай має більш тривалий поступовий характер. На ринку первинного продажу виробниками сигарет зміни мали стрімкий характер. Така зміна структури ринку в цьому випадку відбулася внаслідок переходу Виробників із системи роботи з багатьма дистриб'юторами на роботу з одним дистриб'ютором, єдиним для всіх конкуруючих Виробників.

Обізнаність Виробників та погодженість їх дій з Tовариством підтверджується тим, що:

вихід на ринок первинного продажу виробниками сигарет нового гравця з відсутньою відповідною діловою репутацією (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10-15 %), досвідом роботи на цьому ринку, масовий вихід з ринку первинного продажу виробниками сигарет наявних дистриб'юторів протягом короткого періоду часу, а саме з червня 2010 до грудня 2011 року;

відсутність реагування на ці події Виробників, хоча дистрибуція є надзвичайно важливою ланкою руху сигарет до споживача, враховуючи значну кількість підприємств роздрібної торгівлі та їх місцезнаходження по всій території України;

- стрімке збільшення частки Tовариства на відповідному ринку;

- згідно з пунктом 77 Рішення АМК кожен із Виробників висунув до потенційних покупців (дистриб'юторів) вимоги (критерії), які суттєво не відрізняються між собою;

- з метою розвитку конкуренції і запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції на ринку оптової реалізації тютюнових виробів (сигарет з фільтром та сигарет без фільтру) широкого асортименту роздрібним торгівцям,
29.09.2015 АМК було надано ПрAT "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПрAT "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В. А. Т. -Прилуки" Рекомендації № 15-рк;

- при цьому, як зазначено в Рекомендаціях № 15-рк, їх було надано у зв'язку з тим, що учасники ринку оптової реалізації тютюнових виробів (сигарет з фільтром та сигарет без фільтру) порушували питання відсутності у відкритих інформаційних джерелах оприлюднених умов (зокрема вимог, критеріїв, процедур, строків) відбору виробниками контрагентів для поставки і дистрибуції тютюнових виробів, адже за умови фактичної відсутності конкуренції на ринку це може вважатися бар'єром для доступу на ринок інших, крім Товариства, учасників, шляхом створення перешкод доступу на ринок оптової реалізації тютюнових виробів, обмеження конкурентоспроможності без об'єктивно виправданих причин;

- на виконання Рекомендацій № 15-рк Виробники розробили відповідні умови (вимоги, критерії) відбору контрагентів (дистриб'юторів);

- детальний аналіз умов відбору Виробниками дистриб'юторів проводився в рамках справи № 126-26.13./28-16, за результатами розгляду якої 16.12.2016 АМК прийнято Рішення № 551-р;

- інформація щодо вимог до потенційних дистриб'юторів, які висувають Виробники, відображена, зокрема, в пунктах 111-118 Рішення № 551-р (пункт 133 Рішення АМК):

за висновками АМК на дату прийняття Рішення № 551-р (16.12.2016) таким вимогам Виробників до потенційних дистриб'юторів не відповідав жоден із суб'єктів господарювання, що придбавав сигарети у Товариства;

на 16.12.2016 Виробниками так і не укладено жодного договору на придбання/реалізацію сигарет безпосередньо у Виробників з жодним із суб'єктів господарювання, крім Товариства;

- крім того, АМК у Рішенні АМК вказує на нехарактерну (аномальну) поведінку (бездіяльність) як Виробників, так і Асоціації, членами якої вони є, на ринку первинного продажу виробниками сигарет, яка відрізняється від поведінки суб'єктів за звичайних умов: на тлі нарощення Товариством свого матеріально-технічного забезпечення - залишення суб'єктами господарювання (дистриб'юторами) швидкими темпами ринку первинного продажу виробниками сигарет за досить короткий проміжок часу;

- незважаючи на налагоджену довгострокову співпрацю та сталий характер відносин між Виробниками і дистриб'юторами та враховуючи стрімку зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний після 2010 року, у зв'язку з виходом на ринок первинного продажу виробниками сигарет ТОВ
"ТК "Мегаполіс-Україна" жодним із Виробників, навіть Асоціацією, членами якої є виключно Виробники, не було вчинено будь-яких дій, принаймні, щодо з'ясування причин виходу інших дистриб'юторів із ринку первинного продажу виробниками сигарет або припинення дії укладених з ними договорів. Ураховуючи зазначене, така ситуація виглядає такою, що не відповідає усталеним стосункам між партнерами;

- Виробники не зобов'язані з'ясовувати причини виходу з ринку своїх контрагентів (дистриб'юторів), але така поведінка не є характерною при веденні господарської діяльності і встановленні сталих взаємовідносин між контрагентами;

- крім того, для Виробників стрімке скорочення кількості дистриб'юторів до фактично єдиного дистриб'ютора має дуже істотні ризики у вигляді можливості висування цим монополістом необґрунтованих вимог як до умов, так і до способів придбання та реалізації сигарет, адже Tовариство, враховуючи своє становище на ринку первинного продажу виробниками сигарет, може на власний розсуд встановлювати свої відповідні критерії. Повна бездіяльність Виробників в умовах стрімкої монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет єдиним для всіх Виробників покупцем та фактичне підтримання його монопольного становища на ринку завдяки завищеним вимогам до потенційних дистриб'юторів може бути пояснене лише наявністю відповідних домовленостей між Виробниками і Товариством;

- нехарактерною з огляду на попередній досвід є поведінка Виробників під час зміни структури ринку, адже до набуття Товариством монопольного (домінуючого) становища на ринку дистрибуції сигарет Виробники мали сталі договірні відносини з іншими контрагентами (понад 30 суб'єктів господарювання);

- менше ніж за рік (протягом 2010-2011 років) ринкова частка Товариства стрімко та суттєво зросла. Порівняння питомої ваги ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - Tовариство) та 5 найбільших дистриб'юторів кожного виробника на ринку первинного продажу виробниками сигарет у натуральному вимірі протягом 2010-2011 років підтверджує стрімке зростання частки ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна" (Tовариство);

- враховуючи, що на момент виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет (2010 рік) ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - Tовариство) не мало ні досвіду здійснення діяльності на ринку первинного продажу виробниками сигарет, ні відповідної ділової репутації (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10-15 %), ні сформованої матеріально-технічної бази, ні будь-якого унікального продукту, таке масштабне інвестування Tовариством у розвиток свого бізнесу протягом одного року (збільшення зареєстрованих місць для зберігання оптових партій тютюнових виробів у 12,5 раза, збільшення штатної чисельності працівників у понад 11 разів, нарощування автомобільного парку з 0 до 444 одиниць) було можливим за умови впевненості Товариства у відсутності ризиків для інвестицій та досягненні кінцевого результату, а саме: монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет, зокрема, за рахунок відсутності протидії конкурентів та згоди Виробників на зміну моделі роботи з великою кількістю дистриб'юторів на модель роботи з одним єдиним для всіх дистриб'ютором;

- починаючи з 2013 року, Виробники стали продавати всі вироблені ними сигарети єдиному для всіх та практично єдиному дистриб'ютору, який залишився на ринку первинного продажу виробниками сигарет, - ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - Товариство);

- одночасно з нарощуванням ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - Товариство) своєї ринкової частки до Виробників протягом 2010-2011 років надходять численні листи від інших суб'єктів господарювання - дистриб'юторів щодо припинення договорів поставки або щодо дострокового виходу з тютюнового бізнесу; при цьому листи, які надсилалися такими суб'єктами господарювання Виробникам, мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет Виробниками Товариству почали стрімко зростати;

- незважаючи на обізнаність Виробників щодо визнання АМК Tовариства монополістом, застосування заходів відповідальності за монопольне (домінуюче) становище, усвідомлюючи негативні наслідки зловживання Tовариством для конкуренції, ущемлення інтересів оптових і роздрібних торговців, Виробники свідомо продовжували здійснювати первинний продаж сигарет виключно Tовариству і утримувалися від дій, спрямованих на покращення, розвиток конкурентного середовища; усунення негативних наслідків, бар'єрів; зменшення негативного впливу ринкової влади Tовариства на оптових і роздрібних торговців.

З урахуванням того, що зловживання Товариством полягало, зокрема, в обмеженні обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, такі дії виробників не є характерними для ринкової конкурентної поведінки, коли кожен учасник-конкурент зацікавлений в ефективності збуту свого товару по кожному каналу реалізації від виробника - через дистриб'ютора - оптовика - роздріб - до кінцевого споживача;

5.3. Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що:

- рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 у справі № 910/3047/17, в задоволені позовних вимог Товариства про визнання недійсним Рішення № 551-р відмовлено;

- постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17 касаційну скаргу Товариства задоволено частково: постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2012 та рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 змінено та викладено резолютивну частину рішення в такій редакції: "Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу. У решті позову відмовити";

- Рішення АМК містить відомості з таких документів АМК: рекомендації АМК від
11.11.2014 № 31-рк зі справи № 143-26.13/124-14, які були обов'язковими для розгляду відповідачами у справі; Рішення № 551-р (чинне), що є законним і обов'язковим до виконання;

- обставини, встановлені у справі № 143-26.13/124-14 (провадження в якій було закрито рішенням АМК від 09.12.2014 № 608-р за виконанням Виробниками, зокрема Tовариством, рекомендацій від 11.11.2014 № 31-рк) та у справі № 126-26.13/28-16, що наведені в Рішенні № 551-р, можуть бути використані як такі, що не потребують доказування та повторного їх доведення органами АМК.

5.4. Апеляційним господарським судом додатково зазначено, що:

- у Рішенні АМК на підставі аналізу ринку первинного продажу виробниками сигарет у період з 2010-2016 року, використовуючи результати проведеної позапланової перевірки Української асоціації виробників тютюнових виробів "Укртютюн", договорів та інформації, наданих виробниками, даних ДФС України, Пенсійного Фонду, даних Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, даних Головного сервісного центру МВС України, змісту договорів поставки та дистрибуції між виробниками і ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна", АМК встановлено, що:

- протягом 2010-2011 року Виробники реалізовували сигарети не тільки позивачу (його правопопереднику), але й іншим суб'єктам господарювання - оптовим покупцям;

- одночасно з нарощуванням ринкової частки Товариством, інші дистриб'ютори стали відмовлятись від договорів поставки з Виробниками, або виходили із тютюнового бізнесу;

- з 2013 року Виробники почали підтримувати договірні відносин і постачати сигарети лише Товариству, яке стало єдиним (спільним) для всіх Виробників дистриб'ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет;

- у Рішенні № 551-р АМК визначив, що понад 99 % сигарет, вироблених в Україні, реалізують через Tовариство; жоден із суб'єктів господарювання, крім Товариства, не мав можливості придбавати сигарети безпосередньо у Виробників;

- Виробниками сигарет створено і підтримано штучні бар'єри вступу на ринок первинного продажу для інших суб'єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб'юторами, що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб'юторів.

6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

6.1. Конституція України:

стаття 19:

- правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;

- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

частина друга статті 61:

- юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

6.2. Закон № 3659:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів;

стаття 23:

- діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції;

- порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

6.3. Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

стаття 2:

- частин 1 та 2 статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією;

- частин 1 та 2 статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 5 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

частина друга статті 35:

- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи;

частина перша та друга статті 41:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення;

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів;

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі;

- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина четверта статті 52:

- у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, одержання частини їх прибутку;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.4. Правила:

пункт 12:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів;

пункт 23:

- службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін;

пункт 29:

- при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону № 2210;

пункт 32:

- у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

6.5. ГПК України:

частина перша - четверта статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених ГПК України;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;

- кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина четверта статті 75:

- обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

- докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 3 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;

частина перша статті 311:

- суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ГПК України межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов'язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таку ж правову позицію викладено в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.2. Щодо кваліфікації порушення

7.2.1. Попередні судові інстанції встановили, що АМК обґрунтував кваліфікацію дій Виробників і Товариства за ознакою групи лише на підставі вертикального контролю за Виробниками з боку материнських компаній. Внаслідок чого дійшов висновку про наявність чотирьох груп (група компаній: "Філіп Морріс "; "Джей Ті"; "Імперіал Тобакко "; "Бритіш Американ Тобакко") і Товариства які, на його думку, вчинили порушення на ринку первинного продажу сигарет у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб'єктів господарювання (покупців) на цей ринок.

При цьому дії Товариства кваліфіковані як самостійні.

Разом з тим за висновками АМК та змісту судових рішень, які оскаржуються: первинний продаж сигарет здійснюється виробниками; Товариство не є виробником та не є первинним продавцем; АМК не звинувачував Товариство, що воно перебуває у відносинах контроля з Виробниками; посилання на вчинення порушення позивачем у співучасті з продавцями Рішення АМК не містить; Товариство не входить до складу жодної групи, визначеної Рішенням АМК; фактичних обставин щодо об'єктивної сторони порушення з боку Товариства (які саме неправомірні дії та за яких обставин вчинено саме позивачем) Рішення АМК не містить.

7.2.2. Водночас системний правовий аналіз наведених норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону № 3659 (щодо завдань та повноважень АМК), Закону № 2210 (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття "група суб'єктів господарювання".

Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.

У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210.

Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб'єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.

Особи, не причетні до порушення, включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають.

7.2.3. У свою чергу, кожен з встановлених учасників групи юридичних та/або фізичних осіб (у тому числі й той, що здійснює контроль за іншими, сприяє його вчиненню та/або отримує чи може отримати переваги), які вчинили діяння, яке призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, підлягає притягненню до відповідальності у встановленому законом порядку.

Разом з тим особи, які не вчиняли порушення безпосередньо та не входили до складу відповідної групи, притягненню до відповідальності за вчинення такого порушення не підлягають.

7.2.4. Саме так реалізується характерний для підприємства з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції принцип автономності дій на ринку. Дії суб'єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб'єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.

7.2.5. Попередні судові інстанції (при невстановленні безпосереднього вчинення позивачем названого порушення та за відсутності звинувачення з боку АМК у співучасті з Виробниками у складі групи) наведеного не врахували і, неправильно застосувавши приписи статті 1, пункту 5 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 52 Закону № 2210 щодо підстав притягнення Товариства до відповідальності за порушення на ринку "первинного продажу виробниками сигарет", дійшли помилкового висновку стосовно правомірності притягнення Товариства до відповідальності за визначене АМК порушення і безпідставно відхилили його позовні вимоги.

7.3. Щодо встановлення і доведення фактичних обставин

7.3.1. Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 3659 до повноважень АМК та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

За приписами пунктів 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

7.3.2. Як встановлено попередніми судовими інстанціями АМК у межах справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 до вересня 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет Товариством. Зазначене стало підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17.

При цьому за висновками місцевого та апеляційного господарських судів Рішення АМК складено на підставі Рішення № 551-р та Рекомендацій № 31-рк без збору та аналізу первісних доказів щодо фактичних обставин справи, що не відповідає згаданим вимогам законодавства стосовно розгляду АМК справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань на підставі всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, з посиланням на відповідні докази.

АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов'язку всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.

7.3.3. Чинне законодавство не містить норм, які надавали б преюдиціальний характер рішенням та рекомендаціям АМК з інших справ і звільняли б органи АМК від обов'язку доказування обставин порушення та власних висновків у кожній справі.

Рішення АМК з інших справ безпосередньо не містять фактичних даних щодо певних обставин справи та мають похідний характер від первісних доказів, а тому й не можуть замінити їх.

Посилання місцевого господарського суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, на можливість використання обставин, встановлених АМК у справах № 143-26.13/124-14 та № 126-26.13/28-16, як таких, що не потребують доказування та повторного їх доведення органами АМК, є помилковим, оскільки не ґрунтуються на приписах чинного законодавства.

7.3.4. Більше того, поза увагою попередніх судових інстанцій залишилось те, що Рішення № 551-р взагалі стосується іншого ринку (дистрибуція сигарет) і в розгляді цієї справи Виробники участі не брали.

7.3.5. Касаційний суд погоджується з доводами Товариства, наведеними в касаційній скарзі, що АМК зобов'язаний здійснювати повне, об'єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення. При цьому не є допустимим покладення в основу рішення АМК висновків, викладених у інших справах, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах що розглядаються.

7.3.6. Отже, в даному випадку попередні судові інстанції всупереч наведеним приписам статті 19 Конституції України, помилково застосувавши згадані положення частини першої статті 7 Закону № 3659 та пунктів 23,32 Правил щодо обов'язку органів АМК проводити всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, їх встановлення та опис з посиланням на докази, дійшли безпідставного висновку щодо правомірності Рішення АМК та необґрунтовано відхилили відповідні позовні вимоги Товариства.

7.4. Інші порушення матеріального і процесуального права

7.4.1. Ні АМК, ні попередніми судовими інстанціями:

- не було з належною повнотою досліджено часові та географічні межі ринку і склад учасників (ринок первинного продажу досліджувався за період з 2010 до 2016 року; Рішенням № 551-р охоплювалися 2013-2015 роки; у 2014 році змінилися межі території господарювання та суб'єктний склад учасників ринку; не досліджені участь на ринку і частки Феодосійської тютюнової фабрики та інших виробників і імпортерів);

- не з'ясовано причини виходу в 2010-2011 роках з ринку інших дистриб'юторів, тоді як за висновками АМК Товариство в 2010 році не здійснювало відповідної діяльності в Україні, а з листопада 2010 року до листопада 2011 року отримувало від АМК дозволи на концентрацію;

- не встановлено та не доведено фактичних обставин щодо об'єктивної сторони порушення, яке відповідно до Рішення АМК вчинило Товариство на ринку первинного продажу виробниками сигарет, не будучи ні виробником, ні продавцем;

- не встановлено та не підтверджено доказами, які саме бар'єри створені Товариством (за його участі), що заважали первинному продажу виробниками сигарет іншим дистриб'юторам;

- не підтверджено доказами посилання АМК на те, що умова (прямої) поставки (доставки) сигарет не тільки у великі міста, а й у селища міського типу та села вимагала від кожного дистриб'ютора забезпечити безпосередньо доставку сигарет у 100 % населених пунктів України (саме цій вимозі, за твердженням АМК, не відповідало і Товариство);

- не дано оцінки закриттю АМК справи № 143-26.13/124-14 рішенням АМК від
09.12.2014 № 608-р за результатами виконання виробниками рекомендацій від
11.11.2014 № 31-рк щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції.

7.4.2. Наведене свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи.

У свою чергу, неповнота дослідження обставин справи місцевим та апеляційним господарськими судами, як і неправильне застосування ними норм процесуального права (статті 74, 86 ГПК України щодо обов'язку доказування та оцінки доказів; пункти 23,32 Правил стосовно обов'язку органів АМК проводити всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи на підставі аналізу належних доказів), призвели до необґрунтованого застосування ними й норм матеріального права (пункт 5 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону № 2210).

7.5. Доводи АМК (зокрема, щодо меж його повноважень, стандартів доказування, доведеності та правильності висновків Рішення АМК тощо) наведеного не спростовують, а тому і не можуть бути визнані належним обґрунтуванням прийнятого ним Рішення АМК.

7.6. Зазначені в підпункті 7.4 пункту 7 даної постанови порушення норм процесуального права щодо неповноти дослідження за інших обставин могли бути б підставами для направлення справи на новий судовий розгляд, але через наявність порушень, наведених у підпунктах 7.2 та 7.3 цього ж пункту, вони не впливають на правильність вирішення даної справи та не мають самостійного процесуального значення (частина 3 статті 310 ГПК України).

7.7. Отже, Рішення АМК підлягає визнанню недійсним з огляду на: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 59 Закону № 2210).

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Попередні судові інстанції наведеного не врахували та припустилися неправильного застосування норм матеріального і процесуального права, що згідно з приписами статті 311 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

8.2. При цьому з урахуванням достатності (для правильного вирішення справи) встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами фактичних обставин, з огляду на зміст і характер наявних порушень (підпункти 7.2,7.3 пункту 7 даної постанови) суд касаційної інстанції вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства задовольнити, оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

9. Судові витрати

У зв'язку із скасуванням прийнятих місцевим і апеляційним господарськими судами рішень та задоволенням касаційної скарги Товариства судові витрати, пов'язані з поданням позовної заяви та апеляційної і касаційної скарг, покладаються на АМК.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 зі справи № 910/17891/19 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.10.2019 № 697-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 126-26.13/18-17 у частині:

- визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 5 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб'єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет (пункт 1 резолютивної частини);

- накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" штрафу в розмірі 3 430 471 100 грн. (пункт 2 резолютивної частини);

- зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 цього рішення (пункт 11 резолютивної частини).

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" 5 763 (п'ять тисяч сімсот шістдесят три) грн. судового збору за подання позовної заяви, 8 644 (вісім тисяч шістсот сорок чотири) грн. 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги та 11
526 (одинадцять тисяч п'ятсот двадцять шість) грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова