Історія справи

Ухвала КГС ВП від 25.01.2018 року у справі №910/7708/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/7708/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О.

за участю секретаря: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

на рішення Господарського суду міста Києва

(суддя - Сівакова В.В.)

від 19.10.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду

(головуючий - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Алданова С.О.)

від 12.12.2017

у справі № 910/7708/17

за позовом Фонду державного майна України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ",

Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"

про розірвання договору купівлі-продажу акцій №КПП-582 від 11.03.2011, зобов'язання списати кошти, стягнення 2 171 169 000, 00грн,

за участю представників учасників справи:

від позивача - Зубарєва Н.В.;

від відповідача 1 - Аністратенко О.О.;

від відповідача 2 - Мосійчук Я.І.;

від третьої особи - Новік В.М.;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Фонд державного майна України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - ТОВ "ЕСУ") та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України") про:

- розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ";

- зобов'язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна;

- стягнути з ТОВ "ЕСУ" на користь державного бюджету України пеню у розмірі 81 900 000, 00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом Національного банку України станом на 10.05.2017 становить 2 171 169 000, 00 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані таким:

- Концепція післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", затверджена директором ТОВ "ЕСУ" є невід'ємною частиною договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" від 11.03.2011 № КПП-582;

- за результатами поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 11.03.2011 № КПП-582 Фондом державного майна, як державним органом приватизації, встановлено, що його умови не виконано, про що складено відповідний акт від 17.02.2017;

- згідно з пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції передбачено, що з метою впровадження визначених цілей та забезпечення діяльності ВАТ "Укртелеком", ТОВ "ЕСУ" повинно було внести інвестиції (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США;

- з огляду на те, що повну вартість пакета акцій сплачено 10.05.2011, то відповідно до положень пункту 5 договору, кінцевим строком виконання зобов'язання, визначеного пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції є 10.05.2016;

- під час проведення поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу представниками ТОВ "ЕСУ" не було надано документів, які б підтверджували внесення покупцем інвестицій у передбаченому договором розмірі;

- ТОВ "ЕСУ" не було внесено інвестиції у грошовій формі у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000, 00 доларів США;

- відповідно до підпункту "в" пункту 11.2 договору покупець зобов'язаний створити протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв?язку;

- в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів не створено виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та вказану мережу не передано у державну власність;

- наведені обставини в розумінні пункту 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", є підставою для розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" від 11.03.2011 № КПП-582, оскільки держава не отримала очікуваного результату від реалізації пакета акцій ВАТ "Укртелеком";

- керуючись нормою, наведеною у абзаці 2 частини 5 статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" позивачем нараховано пеню за невиконання відповідачем умов договору у розмірі 81 900 000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом Національного банку України станом на 10.05.2017 становило 2 171 169 000;

- ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" визначено позивачем як другого відповідача, оскільки пакет акцій ПАТ "Укртелеком" обліковується у ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" як депозитарній установі, та у разі задоволення позову та повернення пакета акцій ПАТ "Укртелеком" депозитарна установа ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", яке є зберігачем спірного пакета акцій, зобов'язана буде вчинити певні дії щодо повернення зазначеного пакета акцій у власність держави.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 у справі № 910/7708/17 позов задоволено повністю:

- розірвано договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом від 11.03.2011 №КПП-582 у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92, 791% статутного капіталу товариства, укладений між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ";

- зобов'язано ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92, 791% статутного капіталу товариства, на рахунок Держави Україна (керуючий рахунком - Фонд державного майна України, код ЄДРПОУ 00032945) 300996-UA50009997 в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний Банк "Укргазбанк" (код ЄДРПОУ 23697280); код в НДУ 100024-UA30300996;

- присуджено до стягнення з ТОВ "ЕСУ" на користь державного бюджету України пеню у розмірі 81 900 000 доларів 00 центів США, що в перерахунку на національну валюту, за офіційним курсом Національного Банку України станом на 10.05.2017, становить 2 171 169 000, 00 грн.

2.2. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 - без змін

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між Фондом державного майна України, як продавцем, та ТОВ "ЕСУ", як покупцем, 11.03.2011 було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582;

- за умовами договору купівлі-продажу предметом останнього є пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн та номінальною вартістю пакета акцій 4 344 047 372, 00 грн (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом Фонду державного майна України №1405 від 28.09.2010), який за результатами конкурсу продано за 10 575 100 000, 00 грн (пункт 1 договору);

- відповідно до пункту 5 договору право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій;

- згідно з пунктом 7 договору передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів сплачених за пакет акцій на рахунок продавця і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами договору;

- пунктом 11 договору передбачено, що покупець зобов'язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), яка є невід'ємною частиною договору. Зокрема, покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку;

- у разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність (п.25 договору купівлі-продажу);

- відповідно до п. 6.2 розділу 6 Концепції з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв'язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє;

- з урахуванням вимог ст. ст. 7, 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", позивачем було проведено поточну перевірку виконання умов договору купівлі-продажу за період з 22.12.2014 по 11.05.2016, про що складено Акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 (далі - Акт перевірки);

- в ході перевірки позивачем було встановлено, що ТОВ "ЕСУ" виконало вимоги п.п.1, 2 договору купівлі-продажу та сплатило Фонду державного майна України вартість акцій у розмірі 10 575 100 00, 00 грн, у зв'язку з чим на підставі п.5 Договору купівлі-продажу ТОВ "ЕСУ" набуло право власності на пакет акцій ВАТ "Укртелеком";

- водночас, Фондом державного майна України було виявлено неналежне виконання покупцем взятих на себе умов придбання об'єкту приватизації, а саме: невиконання визначених в п.6.2 розділу 6 Концепції та п.п. "в" п.11.2 Договору купівлі-продажу обов'язків;

- ТОВ "ЕСУ" оскаржило результати перевірки, звернувшись до Фонду державного майна України із заявою №25 від 24.02.2017, в якій просило скасувати висновки про невиконання умов Договору купівлі-продажу, викладені в Акті перевірки, без призначення додаткової (повторної) перевірки, а саме: щодо невиконання внесення інвестицій у грошовій формі, п.6.2 "Інвестиційний план" стор. 71 Концепції післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною Договору купівлі-продажу; щодо невиконання п.п. "в" п.11.2 Договору купівлі-продажу "створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку";

- рішенням Комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації від 22.03.2017 висновки Акту перевірки Фонду державного майна України залишено без змін, про що було складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу;

- Фонд державного майна України направив ТОВ "ЕСУ" лист від 03.04.2017 №10-25-6534, в якому запропонував розірвати Договір купівлі-продажу з огляду на невиконання ТОВ "ЕСУ", як покупцем, умов договору та повернути державі пакет акцій ВАТ "Укртелеком" у розмірі 92,791% статутного капіталу товариства та зарахувати їх на рахунок держави.

2.4. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з такого:

- укладаючи договір, сторонами в силу приписів ст.ст. 6, 627, 628 Цивільного кодексу України було погоджено, що визначені Концепцією умови розвитку ВАТ "Укртелеком" є обов'язковими до виконання, а положень які б встановлювали будь-які виключення щодо обов'язку дотримання покупцем визначеного плану розвитку ВАТ "Укртелеком" зміст договору не містить;

- покупцем всупереч взятих на себе обов'язків не було виконано зобов'язання із внесення за рахунок власного майна (майнових прав) інвестицій впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ "Укртелеком" у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США;

- матеріалами справи підтверджується факт невиконання зобов'язання з передачі державі ТМСП (зокрема, чинний протокол засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016, в якому зафіксована відмова у прийнятті ТМСП у державну власність із зазначенням підстав для такої відмови), а тому визнати зобов'язання покупця зі створення ТМСП та передачі її у державну власність неможливо;

- оскільки судами встановлено наявність правових підстав для розірвання договору, то похідна вимога позивача про повернення пакету акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17.376.189.488 штук державі шляхом зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17.376.189.488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791 % статного капіталу товариства на рахунок держави Україна 300996-UA50009997 в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний банк "Укргазбанк" є правомірною та обґрунтованою, адже в силу приписів Закону України "Про депозитарну систему України" відповідний обов'язок з вчинення таких дій за наслідками розірвання договору покладається саме на зберігача;

- оскільки ТОВ "ЕСУ" у встановлений договором строк (до 10.05.2016 - п'ять років з моменту набуття права власності на об'єкт приватизації) свого обов'язку по внесенню інвестиції не виконало, допустивши прострочення виконання відповідного зобов'язання, отже відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності у вигляді пені у розмірі 0,1 відсотка вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення. Перевіривши розрахунок пені, здійснений з врахуванням частини 6 статті 232 Господарського кодексу України, суди попередніх інстанцій визнали обґрунтованими позовні вимоги і в цій частині.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 та постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017, ТОВ "ЕСУ" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги ТОВ "ЕСУ":

- внесення інвестицій в грошовій формі не є фіксованою умовою конкурсу і не є юридичним зобов'язанням товариства, а наведено в Концепції як план/орієнтир покупця щодо післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком". Відповідно невиконання плану/орієнтиру щодо внесення інвестицій не може створювати будь-які наслідки для сторін договору, в тому числі розірвання договору та застосування до покупця пені;

- ТОВ "ЕСУ", використовуючи свої права і обов'язки акціонера, забезпечило внесення інвестицій ПАТ "Укртелеком" на цілі, визначені в Концепції, в розмірі більше 800 млн.дол. США. Концепція не містить жодних виключень про те, що інвестиції внесені ПАТ "Укртелеком" на цілі, визначені Концепцією, не вважаються інвестиціями. На підтвердження цієї позиції товариством було надано висновок юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед", звіт аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновок № 8793 науково-правової експертизи;

- положення підпункту 11.2 в) договору містять два цивільно-правових зобов'язання покупця: 1) створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення; 2) забезпечення безоплатної передачі створеної ТМСП у державну власність;

- факт належного виконання приватизаційного зобов'язання в частині створення ТМСП встановлено в ході попередніх перевірок ФДМУ і не заперечувався позивачем при розгляді справи в судах. При цьому суди не дослідили зібрані у справі докази щодо приймання-передачі ТМСП у державну власність, а саме: протокол засідання Центральної комісії від 31.05.2016, який є остаточним і містить підстави відмови в прийманні ТМСП у державну власність, а також окремі думки, надані членами Центральної комісії до обох протоколів. ТОВ "ЕСУ" своєчасно і належно виконало свій обов'язок у зобов'язанні, натомість ФДМУ не виконав свого обов'язку щодо забезпечення приймання ТМСП у державну власність;

- судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема частини 2, 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна". До спірних правовідносин сторін необхідно застосовувати саме ту редакцію частини 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", яка була чинною на момент їх виникнення, а отже в редакції Закону № 4336-VI від 13.01.2012.

Окрім того, у додаткових поясненнях ТОВ "ЕСУ" зазначило про таке:

- у пункті 26 договору наведено виключний перелік підстав для розірвання договору;

- визначені Фондом порушення договору щодо невиконання внесення інвестицій у грошовій формі та непередачу ТМСП у державну власність не можуть оцінюватися як істотні порушення договору, оскільки вони не спричинили істотної шкоди Фонду як стороні договору;

- будь-які зобов'язання щодо ПАТ "Укртелеком" в ході виконання договору та Концепції ТОВ "ЕСУ" реалізує через здійснення прав та обов'язків як акціонер ПАТ "Укртелеком" в порядку, визначеному Законом України "Про акціонерні товариства".

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Фонд державного майна України просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. При цьому наведено такі доводи:

- Концепція є невід'ємною частиною договору і є обов'язковою до виконання;

- доводи ТОВ "ЕСУ" є такими, що суперечать одне одному, оскільки скаржник зазначає про те, що договір та Концепція не містять юридичних зобов'язань для покупця і внесення інвестицій не є фіксованою умовою, проте далі стверджує про те, що матеріали справи містять докази виконання такого обов'язку ТОВ "ЕСУ".

3.4. ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у своїх письмових поясненнях зазначає про те, що наявні правові підстави для скасування оскаржуваних судових рішень в частині зобов'язання АТ "Укрексімбанк" вчинити відповідні дії, а саме: списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" відповідний пакет акцій ПАТ "Укртелеком".

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 № 2147-VIII внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, викладено його у новій редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017.

4.2. Оскільки як місцевий господарський суд при ухваленні рішення від 19.10.2017, так і апеляційний господарський суд при прийнятті постанови від 12.12.2017, керувалися нормами Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017 (далі - ГПК України в редакції до 15.12.2017), отже Верховний Суд, переглядаючи у касаційному порядку оскаржувані судові рішення, перевіряє правильність застосування господарськими судами процесуальних норм, які були чинними на момент прийняття оскаржуваних судових рішень.

4.3. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

4.4. Таким чином, господарські суди зобов'язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

4.5. Предметом спору у даній справі є, зокрема матеріально-правова вимога Фонду державного майна до ТОВ "ЕСУ" про розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ". Дві інші вимоги, одна з яких заявлена до ТОВ "ЕСУ" про стягнення пені, а інша - до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" зобов'язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна, є похідними від першої вимоги про розірвання договору.

4.6. Підставами позову в частині першої вимоги Фондом державного майна визначено:

- невиконання умови, передбаченої пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції щодо внесення покупцем інвестицій у передбаченому договором розмірі, а саме не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000, 00 доларів США;

- невиконання умови, передбаченої підпунктом "в" пункту 11.2 договору, згідно з яким покупець зобов'язаний створити протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатно передати цю мережу у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв?язку.

Наведені обставини, згідно з доводами позивача, є достатніми підставами, в розумінні частини 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", для розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" від 11.03.2011 № КПП-582, оскільки держава не отримала очікуваного результату від реалізації пакета акцій ВАТ "Укртелеком".

4.7. Закон України "Про приватизацію державного майна" № 2163-ХІІ від 04.03.1992 втратив чинність згідно із Законом України від 18.01.2018 № 2269-VIII "Про приватизацію державного і комунального майна". Разом з тим на момент укладення договору 11.03.2011 саме цей Закон регулював правові, економічні та організаційні основи приватизації державного майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим, з метою створення багатоукладної соціально орієнтованої ринкової економіки України. Оскільки нормами згаданого Закону керувалися сторони та суди попередніх інстанцій при розгляді даної справи, Верховний Суд також відповідно перевіряє правильність застосування його норм до спірних правовідносин.

4.8. Відповідно до частини 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", в редакції, яка була чинною на момент укладення договору, на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

4.9. При цьому частину 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" відповідно до Закону України від 13.01.2012 № 4336-VI "Про внесення змін до деяких законів України з питань приватизації щодо реалізації положень Державної програми приватизації на 2012 - 2014 роки" було доповнено новими абзацами 10-15, згідно з якими виключними умовами для розірвання договору купівлі-продажу об'єкта приватизації в порядку, передбаченому законодавством, є:

1) несплата коштів, визначених договором купівлі-продажу, протягом 60 днів з дня нотаріального посвідчення договору;

2) невиконання або неналежне виконання умов продажу об'єкта і зобов'язань покупця щодо основних напрямів розвитку і функціонування приватизованого об'єкта;

3) невиконання умов договору купівлі-продажу у зв'язку з банкрутством приватизованого підприємства або підприємства, до якого було передано приватизований об'єкт.

У договорі купівлі-продажу чітко визначаються критичні значення неналежного виконання виключних умов (строк, відсоток виконання).

До виключних умов не можуть включатися вимоги щодо обсягів і строків внесення інвестицій на розвиток об'єкта приватизації, крім випадків, передбачених законодавством про особливості приватизації окремих видів об'єктів державної власності.

4.10. Колегією суддів відхиляються доводи скаржника, наведені в касаційній скарзі щодо необхідності застосування до спірних правовідносин частини 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", в редакції Закону № 4336-VI від 13.01.2012, оскільки згаданим Законом України від 13.01.2012 № 4336-VI "Про внесення змін до деяких законів України з питань приватизації щодо реалізації положень Державної програми приватизації на 2012 - 2014 роки" не виключалась та не змінювалась редакція частини 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", яка визначена матеріально-правовою підставою позову у даній справі.

4.11. Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

4.12. Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

4.13. У наведених нормах не міститься тлумачення поняття "виконання належним чином", однак вказується, що таким буде вважатися виконання, здійснене відповідно до умов договору та вимог законодавства. Отже, насамперед, якщо умови виконання зобов'язання закріплено в договорі, то суб'єкт виконання зобов'язаний діяти відповідно до цих умов. При цьому належне виконання як головний принцип передбачає й реальне його здійснення.

4.14. Наказом Фонду державного майна України від 31.08.2004 № 1800, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 31.08.2004 № 330-р, рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.11.2004 № 489 було затверджено Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств (далі - Положення), яке було чинним на момент укладення спірного договору.

4.15. Це Положення встановлювало порядок підготовки, організації та проведення конкурсів з продажу пакетів акцій, що належать державі у майні акціонерних товариств, що здійснюють державні органи приватизації, у тому числі за участю уповноважених ними юридичних осіб (радників) (пункт 1.2 Положення).

4.16. У пункті 1.3. Положення наведено визначення терміна "концепція розвитку товариства (об'єкта приватизації)" - заходи учасника конкурсу в плані приватизації контрольного пакета акцій щодо подальшого ефективного використання об'єкта приватизації, спрямовані на підвищення економічних, соціальних, фінансових, технологічних та екологічних показників діяльності відповідного об'єкта приватизації.

4.17. Концепція розвитку товариства складається на основі умов конкурсу і включає зобов'язання учасника конкурсу щодо їх виконання та реалізації плану довгострокових інтересів у розвитку товариства щодо підвищення економічних, соціальних, фінансових, технологічних та екологічних показників діяльності об'єкта приватизації відповідно до додатка 1 до цього Положення (пункт 4.4. Положення).

4.18. Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1948-р від 12.10.2010 було погоджено Умови проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", відповідно до пункту 4 яких покупець подає Фондові державного майна концепцію розвитку товариства, яка повинна містити: зобов'язання учасника конкурсу щодо виконання умов конкурсу та реалізації плану довгострокових інтересів у розвитку товариства щодо підвищення економічних, соціальних, фінансових, технологічних та екологічних показників його діяльності; бізнес-план післяприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайнятості працівників товариства, пропозицію інвестора із зазначенням максимального розміру інвестицій, строку та порядку їх внесення.

4.19. Відповідно до пункту 11 договору купівлі-продажу, як встановлено судами попередніх інстанцій, покупець зобов'язався виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору.

4.20. Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що укладаючи договір купівлі-продажу, сторони останнього погодили, що визначені Концепцією умови розвитку ВАТ "Укртелеком" є обов'язковими до виконання, а тому доводи касаційної скарги про те, що зазначені умови є лише плановими та не можуть бути обов'язковими до виконання, колегією суддів відхиляються, як такі, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства і погоджених сторонами умовах договору.

4.21. Так, відповідно до п. 6.2 розділу 6 Концепції з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв'язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

4.22. Предмет доказування - коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов'язані з правильним вирішенням питання про права і обов'язки сторін.

4.23. З врахуванням викладеного, виходячи з предмету та підстав позову, до предмету доказування у даній справі входять зокрема такі обставини:

1) виконання покупцем - ТОВ "ЕСУ", свого обов'язку щодо внесення інвестицій, який виник у товариства на підставі договору № КПП-582 купівлі-продажу пакета ВАТ "Укртелеком" за конкурсом та Концепції, яка є його невід'ємною частиною. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що принцип належного виконання включає в себе виконання зобов'язання належними сторонами;

2) внесення інвестицій саме у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо. При цьому має бути дотримано умову щодо конкретних напрямків внесення інвестицій: мобільний зв'язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо, як це погоджено у пункті 6.2 розділу 6 Концепції.

3) внесення інвестицій у визначеному розмірі - 450 000 000,00 доларів США;

4) внесення інвестицій у визначений строк - 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ "Укртелеком";

5) належне оформлення таких дій шляхом складення кошторису інвестицій ТОВ "ЕСУ" на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

4.24. Разом з тим судами попередніх інстанцій зазначено лише про те, що ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів, які б спростовували викладені в Акті перевірки висновки щодо невиконання ТОВ "ЕСУ" взятих на себе зобов'язань із внесення інвестицій впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000,00 доларів США (п.6.2 розділу 6 Концепції).

4.25. Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

4.26. Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

4.27. Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

4.28. Відповідно до вимог статей 4-2 4-3 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

4.29. Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

4.30. Частиною 1 статті 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

4.31. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

4.32. Водночас статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

4.33. Отже, у зв'язку з ратифікацією Конвенції, протоколів до неї та прийняттям Верховною Радою України Закону господарським судам у здійсненні судочинства зі справ, віднесених до їх підвідомчості, слід застосовувати судові рішення та ухвали Суду з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні.

4.34. У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на справедливий суд.

4.35. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини про справедливість процесу щодо прав та обов'язків цивільного характеру свідчать такі гарантії: 1) дотримання принципів змагальності та рівності сторін, 2) належне представлення доказів перед судом, 3) публічність розгляду справи судом 4) належне мотивування рішення суду, 5) розгляд справи незалежним і безстороннім судом.

4.36. Ключовим для концепції справедливого розгляду справи як у цивільному, так і кримінальному провадженні є те, щоб скаржник не був позбавлений можливості ефективно представляти свою справу в суді та мав змогу нарівні із протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом. Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справі Мала проти України, no. 4436/07, від 03.07.2014).

4.37. Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов'язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Kraska v. Switzerland" від 19.04.1993.

4.38. Якщо недоліки існують на стадії розгляду справи найвищою судовою інстанцією, наприклад, якщо неможливо відповісти на висновки, подані до цього органу, має місце порушення права на справедливий судовий розгляд (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ruiz-Mateos v. Spain" від 23.06.1993).

4.39. У касаційній скарзі ТОВ "ЕСУ" посилається на те, що використовуючи свої права і обов'язки акціонера, товариство забезпечило внесення інвестицій ПАТ "Укртелеком" на цілі, визначені в Концепції, в розмірі більше 800 млн.дол. США.

Концепція не містить жодних виключень про те, що інвестиції внесені ПАТ "Укртелеком" на цілі, визначені Концепцією, не вважаються інвестиціями.

На підтвердження цієї позиції товариством було надано висновок юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед" від 12.12.2016 щодо положень Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору № КПП-582 купівлі-продажу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фондом державного майна України від 11 березня 2011 року стосовно "внесення інвестицій" товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"; звіт про фактичні результати аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновок від 27.01.2017 № 8793 науково-правової експертизи з питань виконання зобов'язань за договором № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом від 11 березня 2011 року.

4.40. Разом з тим судами попередніх інстанцій всупереч вимог статей 4-2, 4-3, 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, не було наведено у мотивувальній частині рішення правового обґрунтування і тих доведених фактичних обставин, з огляду на які цим доводам та доказам не надано правової оцінки.

4.41. Також в обґрунтування наявності підстав для задоволення позову Фонд державного майна України посилався на невиконання ТОВ "ЕСУ" обов'язку, передбаченого п.п. "в" п.11.2 договору купівлі-продажу щодо створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.

4.42. Кабінетом Міністрів України 17.09.2014 було винесено розпорядження №850-р "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення", в п.1 якого вирішено погодитися з пропозицією Фонду державного майна та Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації щодо безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, створеної на виконання п.п. "в" п.п.2 п.3 додатка до розпорядження Кабінету Міністрів України №1948 від 12.10.2010 "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", з віднесенням її до сфери управління зазначеної Адміністрації.

4.43. На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України №266/739 від 19.05.2015 було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок), який визначає механізм безоплатної передачі виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - ТМСП) у державну власність.

4.44. Згідно з положеннями пунктів 15, 20 Порядку:

на першому етапі територіальні комісії у терміни, визначені Календарним планом, на підставі документів, зазначених у пунктах 4, 12 цього Порядку, перевіряють готовність до передачі у державну власність комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП (у межах зони відповідальності територіальної комісії), а саме: здійснюють тестування ТМСП разом з мережею доступу, як це передбачено Актом спільної комісії (результати тестування оформляються протоколами відповідно до затверджених форм, зазначених у пункті 12 цього Порядку); проводять інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (результати інвентаризації оформляються актами відповідно до затвердженої форми, зазначеної у пункті 12 цього Порядку); визначають можливість отримання, зберігання, використання та технічного обслуговування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1225 від 04.08.2000; визначають можливість забезпечення територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП;

на другому етапі передачі ТМСП Центральна комісія з'ясовує та перевіряє: відповідність ТМСП вимогам, визначеним в умовах проведення конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України №1948-р від 12.10.2010 "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", і у підпункті "в" п.11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" КПП-582 від 11.03.2011; склад ТМСП, що передається у державну власність до сфери управління Адміністрації Держспецзв'язку, відповідно до документації ТМСП; результати тестування ТМСП разом з мережею доступу; результати інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП; можливість Держспецзв'язку отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою КМУ №1225 від 04.08.2000; можливість забезпечення Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП.

4.45. З метою реалізації належного виконання обумовленого в п.п. "в" п.11.2 договору купівлі-продажу обов'язку покупця із створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатної передачі цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку, було встановлено певний порядок відповідної передачі.

4.46. Відповідно до протоколу засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016, як встановлено господарськими судами, з при проведенні заходів щодо приймання-передачі у державну власність створеної ТМСП було виявлено наступні недоліки:

до складу ТМСП, що пропонується до передачі у державну власність, внесено не все обладнання ТМСП (Комплект документації т.3.1 та 3.2), яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (Комплект документації т.3.2); основні складові ТМСП, які задіяні у її створені (Комплект документації т.3.1), не передаються у державну власність (володіння Держспецзв'язку) (п.2 протоколу);

ТМСП не забезпечує повноцінного функціонування та використання спецпоживачами сервісу другого рівня у сегментів ІР ТМСП, що унеможливлює організацію каналів передавання даних (L2VPN) між районними центрами та обмежує кількість підключень обладнання спецспоживачів до вузла ТМСП (обмежена кількість МАС-адрес) (п. 3 протоколу);

Держспецзв'язок не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1225 від 04.08.2000. Реалізація цього можлива лише у випадку укладення договорів на технічне обслуговування тільки з ПАТ "Укртелеком" (п. 5 протоколу);

Держспецзв'язок не зможе забезпечити стале функціонування та управління комплексів технічних засобів ТМСП (п. 6 протоколу),

у зв'язку з чим було прийнято рішення про відсутність підстав для приймання ТМСП у державну власність станом на 15.04.2016 та запропоновано вчинити відповідні дії на усунення встановлених недоліків.

4.47. Відповідно до пункту 21 Порядку Центральна комісія відмовляє в прийманні ТМСП, якщо:

отримає негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу;

виявить недоліки в процесі інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП, які пов'язані з нестачею матеріальних засобів або розбіжностями облікових даних з документацією ТМСП;

ТМСП або окремі її складові, окрім складових, визначених у пункті 16 цього Порядку, не можуть бути передані у володіння територіальним органам Адміністрації Держспецзв'язку для забезпечення ними гарантованого їх контролю та обслуговування;

виявить ризики щодо можливості втрати управління ТМСП, порушення надійності її функціонування, несанкціонованого впливу на працездатність ТМСП.

4.48. З врахуванням висновків, наведених у протоколі засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016, суди попередніх інстанцій встановили неналежне невиконання зобов'язання ТОВ "ЕСУ", як покупця, зі створення ТМСП та передачі її у державну власність.

4.49. Виходячи зі змісту умови п.п. "в" п.11.2 договору купівлі-продажу, у ньому міститься два обов'язки ТОВ "ЕСУ": створити ТМСП та передати її у державну власність.

4.50. Так, взявши до уваги одні висновки протоколу засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 15.04.2016, суди попередніх інстанцій не врахували, що відповідно до першого висновку: створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає Основним технічним вимогам до виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (від 21.12.2010 № 2/6-5037дск зі змінами та доповненнями від 04.02.2013 № 09/01/01-145дск, а також зі змінами від 21.08.2015 № 09/01/02-246дск). Окрім того, судами не надано оцінки іншому протоколу засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 31.05.2016.

4.51. З врахуванням викладеного господарськими судами підлягали встановленню обставини щодо фактичного створення ТМСП, зокрема щодо придбання обладнання на зазначені цілі та джерела їх фінансування, а також обставини, з яких ТМСП не було передано/прийнято у державну власність та відповідно наявності вини в діях ТОВ "ЕСУ".

4.52. Внаслідок не дослідження всіх доказів, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій не було встановлено тієї належної сукупності доказів, яка б дозволила з достовірністю дійти висновків про наявність правових підстав для задоволення позовної вимоги про розірвання спірного договору та відповідно про стягнення пені і зобов'язання списати з рахунку пакет акцій.

4.53. Окрім того, виходячи зі змісту п.п. "в" п.11.2 договору купівлі-продажу, яким передбачено створення в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку, розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.09.2014 №850-р "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення", наказу Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України №266/739 від 19.05.2015, яким затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначенняа, а судами попередніх інстанцій не вирішено питання щодо необхідності залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Держспецзв'язку.

4.54. При цьому якщо судом розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є відповідна особа або міститься судження про права та обов'язки цієї особи у відповідних правовідносинах, то таке судове рішення, безпосередньо стосується прав та обов'язків цієї особи. Рішення є таким, що прийняте про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов'язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов'язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов'язків (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 24.06.2008 у справі № 2/164-35/246).

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.3. Пунктом 8 частини 1 статті 310 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

5.4. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

5.5. З врахуванням викладеного, керуючись статтями 300 та 310 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суди попередніх інстанцій не вирішили питання щодо необхідності залучення до участі у справі Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України; не дослідили зібрані у справі докази, подані ТОВ "ЕСУ": висновок юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед", звіт аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновок № 8793 науково-правової експертизи, а також протокол засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність від 31.05.2016, а суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то наведене є підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

5.6. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 у справі № 910/7708/17 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В.Студенець

Судді О.Баранець

Г.Вронська