Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.02.2018 року у справі №826/4225/15

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2018 року

Київ

справа №826/4225/15

адміністративне провадження №К/9901/23003/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Смоковича М.І.,

суддів Бевзенка В.М., Білоуса О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу за заявою Адміністрації Державної прикордонної служби України про перегляд Верховним Судом України ухвали Вищого адміністративного суду України від 2 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів,

в с т а н о в и в :

У березні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адміністрація ДПС), у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив:

визнати незаконним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України (далі - Голова ДПС) №91-ос від 11 лютого 2015 року про скасування наказу Голови ДПС від 26 січня 2015 року №52-ос про звільнення підполковника медичної служби ОСОБА_1 (особистий номер А-044063) з військової служби в запас (за станом здоров'я);

визнати незаконним та скасувати наказ Голови Адміністрації ДПС від 14 лютого 2015 року №66АГ про накладення на ОСОБА_1 (особистий номер А-044063) дисциплінарного стягнення за висновками службового розслідування - позбавлення військового звання «підполковник медичної служби»;

визнати незаконним та скасувати наказ Голови ДПС від 18 лютого 2015 року № 118-ос про присвоєння ОСОБА_1 військового звання «солдат» з 14 лютого 2015 року;

визнати незаконним та скасувати наказ Голови ДПС від 19 лютого 2015 року № 121-ос щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) у запас ОСОБА_1;

зобов'язати відповідача здійснити розрахунок при звільненні відповідно до наказу Голови ДПС від 26 січня 2015 року №52-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас (за станом здоров'я) з урахуванням посади, військового звання, вислуги років та інших передбачених законодавством доплат і надбавок;

визнати незаконним та скасувати наказ Голови ДПС від 29 лютого 2015 року №124-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1;

поновити ОСОБА_1 у військовому званні «підполковник медичної служби» та на посаді старшого офіцера відділу планування та медичного постачання управління охорони здоров'я Департаменту персоналу Адміністрації ДПС з 8 лютого 2015 року;

зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та видачу матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Позовні вимоги обґрунтовує, зокрема, тим, що його звільнили за вчинення корупційного правопорушення, тоді як у кримінальному провадженні, розпочатому стосовно нього за цим самим фактом, що й службове розслідування, згодом було перекваліфіковано й закрито на підставі статті 45 Кримінального кодексу України (далі - КК). Позивач вважає, що оскільки його вини у скоєнні корупційного правопорушення у межах кримінального провадження не доведено, то звільнення з цієї підстави є неправомірним. Також позивач зазначив, що службове розслідування проведено поверхово, упереджено і без дотримання встановлених законом строків.

Окружний адміністративний суд м. Києва постановою від 31 серпня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував: Наказ Голови ДПС від 11 лютого 2015 року №91 - ос «По особовому складу» про скасування наказу про звільнення від 26 січня 2015 року №52-ос ОСОБА_1 з військової служби в запас (за станом здоров'я); Наказ Голови Адміністрації ДПС від 14 лютого 2015 року №66 АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на підполковника медичної служби ОСОБА_1, особистий номер А-044063, дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання»; Наказ Голови ДПС від 18 лютого 2015 року №118-ос «По особовому складу» про присвоєння військового звання «солдат» з 14 лютого 2015 року. Наказ Голови ДПС від 19 лютого 2015 року №121-ос «По особовому складу» про звільнення з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) у запас солдата ОСОБА_1; Наказ Голови ДПС від 20 лютого 2015 року № 124-ос «По особовому складу» про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

При прийнятті такого рішення суд першої інстанції виходив з того, що причиною притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став факт отримання ним неправомірної вигоди за майбутнє сприяння суб'єкту господарювання в підписанні договору на поставку лікарських засобів. З посиланням на спірний наказ Голови ДПС від 14 лютого 2015 року №66 АГ суд вказав, що ОСОБА_1 притягнули до дисциплінарної відповідальності за порушення статей 11, 17, 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут ЗСУ), статті 8 Закону України від 7 вересня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» (чинного на дату виникнення спірних відносин; далі - Закон № 3206-VI), статей 4, 7 Закону України від 17 травня 2012 року №4722-VI «Про правила етичної поведінки» (чинного на дату виникнення спірних відносин; далі - Закон №4722-VI) та відповідно до статті 12 та пункту «ж» статті 68 Закону України від 24 березня 1999 року №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - ДС ЗСУ) у зв'язку з чим на підполковника медичної служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання». Між тим, суд першої інстанції взяв до уваги те, що 13 лютого 2015 року старший слідчий військової прокуратури Дарницького гарнізону виніс повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 1 грудня 2014 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, за яким ОСОБА_1 тепер підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 190 КК. З посиланням на статтю 45 КК суд першої інстанції зазначив, що на дату прийняття згаданого наказу та під час розгляду справи в суді факт отримання позивачем неправомірної вигоди (дарунку), обмеження на отримання яких передбачено у статті 8 Закону №3206-VI, не встановлено. На цій підставі суд першої інстанції дійшов висновку, що за відсутності доведеного факту вини ОСОБА_1 у корупційному правопорушенні, притягнення його до дисциплінарної відповідальності є безпідставним.

З наведених мотивів суд першої інстанції скасував як протиправний наказ Голови ДПС від 14 лютого 2015 року №66 АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на підполковника медичної служби ОСОБА_1, особистий номер А-044063, дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання» й інші спірні накази, вказані вище, як такі, що прийняті внаслідок нього, як похідні від нього.

Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 11 листопада 2015 року скасував постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2015 року і прийняв нову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовив по повністю.

Цей суд покликався на ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 10 березня 2015 року (провадження № 1-кп/760/393/15), згідно з якою позивача на підставі статті 45 КК звільнено від кримінальної відповідальності за частиною першою статті 190 КК і закрито кримінальне провадження, і зазначив, що ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності з нереабілітуючої підстави й він, судячи зі змісту цієї ухвали, у процесі розгляду кримінальної справи в суді зізнався в скоєнні діяння, яке кваліфіковано як злочин. З урахуванням положень частини першої статті 21 Закону №3206-VI суд апеляційної інстанції підсумував, що за вчинення корупційного правопорушення особа може бути притягнена як до кримінальної відповідальності, так і до дисциплінарної. Зміна кримінально-правової кваліфікації злочину, на думку апеляційного суду, не спростовує наявності в діях особи складу дисциплінарного правопорушення, за фактом вчинення якого проводиться службове розслідування, метою якого і є з'ясувати причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог статей 11, 17, 36 Статуту ЗСУ, статті 8 Закону № 3206-VI, статей 4, 7 Закону №4722-VI, що й слугувало підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Не погодившись з рішенням апеляційного суду, ОСОБА_1 оскаржив його в касаційному порядку. У касаційній скарзі просив скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2015 року.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 2 листопада 2016 року касаційну скаргу позивача задовольнив. Скасував постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року та залишив в силі судове рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 серпня 2015 року.

При прийнятті такого рішення касаційний суд виходив з того, що позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності і наклали стягнення - позбавлення військового звання, за вчинення корупційного діяння, яке полягало в отриманні незаконної винагороди у розмірі 10000 грн. за майбутнє сприяння в підписанні договору на поставку лікарських засобів для потреб ДПС. Відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР) за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. Під час розслідування позивачу змінено раніше вручене повідомлення підозри у зв'язку зі зміною кримінально-правової кваліфікації його дій на частину першу статті 190 КК. Ухвалою від 10 березня 2015 року Солом'янський районний суд м. Києва звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених статтею 45 КК, а провадження у справі закрив. Це у свою чергу в поєднанні із положеннями 45 ДС ЗСУ (в редакції Закону України від 17 травня 2012 року № 4711-VІ), наводить на висновок, що дисциплінарне стягнення, накладене на позивача за корупційне діяння, є незаконним, оскільки вини ОСОБА_1 у вчиненні корупційних діянь не доведено. Водночас в оскаржуваному наказі не позначено обставин, які б свідчили про невиконання (неналежне виконання) позивачем як військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку, тобто не зазначено обставин, які, крім корупційного діяння, свідчили б про порушення ним обов'язків служби.

Адміністрація ДПС не погодилася з рішенням Вищого адміністративного суду України і подала заяву про його перегляд з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

На думку заявника, неоднаковість у правозастосуванні підтверджується ухвалами Вищого адміністративного суду України від 28 листопада 2012 року, від 18 листопада 2014 року, від 23 липня 2015 року (№№К-59938/09, К/9991/80195/12, К/800/50697/14 відповідно), у яких касаційний суд за аналогічних обставин справи і відповідних їм правовідносин дійшов іншого, і на переконання заявника, правильного правозастосовного висновку про правомірність притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

У своїй заяві Адміністрація ДПС просить скасувати ухвалу Вищого адміністративного суду від 2 листопада 2016 року та залишити в силі постанову суду апеляційної інстанції, яка, на думку заявника, скасована помилково.

Згідно з ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 листопада 2012 року (№К-59938/09), наданою на підтвердження неоднакового правозастосування, позивача у тій справі притягнено до дисциплінарної відповідальності за вчинення протиправних дій, що виразилися в одержанні хабара у великих розмірах, за ознаками яких прокурор Донецького гарнізону порушив кримінальну справу. Військовий місцевий суд Харківського гарнізону постановою від 4 липня 2007 року справу за обвинуваченням позивача у скоєнні злочинів, передбачених частиною першою статті 190, частиною першою статті 423 КК, закрив на підставі пункту 4 частини першої статті 6 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року та статті 6 Закону України «Про амністію» зі звільненням від кримінальної відповідальності. Вищий адміністративний суд України, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, з-поміж іншого, погодився з їхнім висновком про те, що за встановлених у цій справі обставин позбавлення військового звання і звільнення позивача відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону України від 25 березня 1999 року №2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ) відбулося на підставі та в порядку, визначених ДС ЗСУ.

Аналогічного висновку дійшов Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 18 листопада 2014 року (№К/9991/80195/12). У цій справі стосовно позивача за одним і тим же фактом (підроблення витягів з протоколів засідання призовної комісії) теж було розпочато і службове розслідування, і кримінальне провадження. За результатами службового розслідування встановлено факт неправомірних дій позивача і за наказом Міністра оборони України від 4 червня 2007 року №312 його притягнули до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення військового звання. Водночас постановою від 5 червня 2007 року військовий місцевий суд Київського гарнізону на підставі статті 45 КК закрив кримінальну справу відносно позивача, обвинуваченого у злочині, передбаченого частиною першою статті 366 КК, зі звільненням його від кримінальної відповідальності. Проаналізувавши положення статей 5, 45, 68, 83-86, 97 ДС ЗСУ касаційний суд у цій справі дійшов висновку про правомірність дій відповідача щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Водночас вказав, що обставини вчинення дисциплінарного проступку, виявлені під час службового розслідування, підтверджуються також згаданою постановою суду у кримінальній справі, що відповідно до статті 72 КАС (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) має преюдиційне значення в частині обґрунтування проступку поставленого позивачу за провину.

В ухвалі від 23 липня 2015 року (№К/800/50697/14) Вищий адміністративний суд України у контексті спірних правовідносин висловив правовий висновок стосовно дотримання строків проведення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення. У цьому сенсі судове рішення Вищого адміністративного суду України від 23 липня 2015 року не утворює предмет перегляду, оскільки спір у цій справі виник з правовідносин, які не є подібними до тих, що виникли у справі, в якій оспорюється рішення суду касаційної інстанції.

Зіставлення і порівняння доводів заяви про перегляд із правовим висновками, сформульованими в ухвалах касаційного суду від 28 листопада 2012 року та від 18 листопада 2014 року (справи №№ К-59938/09, К/9991/80195/12) дають підстави вважати, що один і той самий касаційний суд у подібних правовідносинах відмінно, по-різному застосував положення статей 45, 68, 83-86, 97 ДС ЗСУ, які регулюють питання притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за умови, коли він вчиняє діяння, яке в рамках розпочатого кримінального провадження кваліфікується як корупційне правопорушення, провадження закривається зі звільненням його від кримінальної відповідальності, і водночас це саме діяння розцінюється як дисциплінарний проступок, за вчинення якого до військовослужбовця застосовують дисциплінарне стягнення.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні касаційним судом вищезгаданих норм матеріального права, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду виходить з такого.

У цій справі встановлено, що 31 травня 2011 року ОСОБА_1 уклав з Головою ДПС контракт про проходження військової служби у ДПС строком на п'ять років, починаючи з 1 серпня 2011 року.

Відповідно до наказу Голови ДПС від 26 червня 2014 року №499-ОС, підполковника медичної служби ОСОБА_1 призначено на посаду старшого офіцера відділу планування та медичного постачання управління охорони здоров'я Департаменту матеріально-технічного забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України.

1 грудня 2014 року ОСОБА_1 затримали за підозрою в отриманні неправомірної вигоди, у зв'язку з чим військова прокуратура Дарницького гарнізону внесла до ЄРДР запис №42014110340000096 від 1 грудня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК.

2 грудня 2014 року Військова прокуратура Дарницького гарнізону Центрального регіону України повідомила Адміністрацію ДПС про зазначені обставини.

Дарницький районний суд м. Києва ухвалою від 8 грудня 2014 року у справі № 753/22037/14-к відсторонив ОСОБА_1 від посади строком на два місяці.

На підставі цієї ухвали, а також листа військової прокуратури Дарницького гарнізону Центрального регіону України від 8 грудня 2014 року № 3662 вих.-14 Голова ДПС своїм наказом від 25 грудня 2014 року № 1163-ос зарахував підполковника медичної служби ОСОБА_1 в розпорядження Голови ДПС і звільнив з посади старшого офіцера відділу планування та медичного постачання управління охорони здоров'я Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації ДПС згідно з підпунктом 5 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в ДПС з 8 грудня 2014 року.

З цим наказом та фактом невиконання військовослужбовцем вимог Закону № 3206-VI, для виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, стосовно ОСОБА_1 було призначено службове розслідування.

Відповідно до наказу Голови ДПС від 26 січня 2015 року №52-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас (за станом здоров'я) на підставі підпункту «б» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Згідно з наказом Голови ДПС від 30 січня 2015 року № 42 АГ службове розслідування стосовно позивача продовжено до 9 лютого 2015 року.

За наслідками службового розслідування відповідач склав відповідний висновок, затверджений ДПС 10 лютого 2015 року, відповідно до якого підполковник медичної служби ОСОБА_1 порушив вимоги статті 4 ДС ЗСУ, статтю 4 та частину першу статті 7 Закону №4722-VI, статтю 8 Закону № 3206-VI, статті 11, 17 Статуту ЗСУ.

Наказом від 11 лютого 2015 №91-ос Голова ДПС, відповідно до Закону № 2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами України військової служби в ДПС, з урахуванням висновків службового розслідування щодо невиконання військовослужбовцем вимог Закону №3206-VI та з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, скасував свій попередній наказ від 26 січня 2015 року №52-ос про звільнення з військової служби в запас підполковника медичної служби ОСОБА_1 за підпунктом «б» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (за станом здоров'я).

12 лютого 2015 року з позивачем проведено бесіду, про що складено аркуш бесіди.

Відповідно до наказу Голови ДПС від 14 лютого 2015 року № 66 АГ позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 17, 36, Статуту ЗСУ, статті 8 Закону №3206-VI, статей 4, 7 Закону №4722-VI та відповідно до статті 12 та пункту «ж» статті 68 ДС ЗСУ накладено на підполковника медичної служби ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Наказом Голови ДПС від 18 лютого 2015 року № 121-ос позивачу присвоєно військове звання «солдат», починаючи з 14 лютого 2015 року.

За наказом Голови ДПС від 19 лютого 2015 року №121-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) у запас.

Поряд з тим у справі встановлено, що 13 лютого 2015 року старший слідчий військової прокуратури Дарницького гарнізону виніс повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_1 підозри від 1 грудня 2014 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК. За новим повідомленням ОСОБА_1 підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 190 КК.

Ухвалою від 10 березня 2015 року (провадження № 1-кп/760/393/15) Солом'янський районний суд м. Києва на підставі статті 45 КК звільнив обвинуваченого ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за частиною першою статті 190 КК у кримінальному провадженні за №42014110340000096 від 1 грудня 2014 року та закрив кримінальне провадження за цією статтею обвинувачення. За змістом цієї ухвали обвинувачений ОСОБА_1 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину, шкоди особі, яка відмовилася від статусу потерпілої, не заподіяв.

З огляду на ухвалу суду про звільнення позивача від кримінальної відповідальності на підставі статті 45 КК, суд першої інстанції в адміністративній справі дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу корупційного правопорушення.

З цих же мотивів касаційний суд узагальнює про відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, позаяк службове розслідування стосовно нього було розпочато за фактом саме корупційного правопорушення. Оскільки вини позивача у такому правопорушенні не доведено, а інших обставин, які б свідчили про порушення ним службових обов'язків, крім як корупційного правопорушення, у висновку службового розслідування не наведено, спірні накази щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення й звільнення з військової служби є неправомірними.

Отже, у межах заявленого неоднакового правозастосування завданням суду є сформулювати правовий висновок про те, чи правомірним (обґрунтованим) є звільнення військовослужбовця від дисциплінарної відповідальності (шляхом скасування відповідних наказів про накладення дисциплінарного стягнення та, відповідно, звільнення з військової служби) у тому випадку, коли щодо такого військовослужбовця за одним і тим самим фактом вчинення протиправного діяння (кваліфікованого як корупційне правопорушення), за яке передбачено настання водночас дисциплінарної і кримінальної відповідальності, у підсумку: в першому випадку (дисциплінарна відповідальність) - проведено службове розслідування й за його наслідками накладено дисциплінарне стягнення, в другому (кримінальна відповідальність) - звільнено від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав на підставі відповідної ухвали суду.

В аспекті заявлених вимог, з огляду на фактичні обставини, установлені судами, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про таке.

Відповідно до статті 1 Закону № 3206-VІ (чинного на дату виникнення спірних відносин) корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону № 3206-VІ, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність; корупція - використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону № 3206-VІ за вчинення корупційних правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 4 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності в установленому законом порядку.

Відповідно до частини другої статті 45 ДС ЗСУ (в редакції Закону України від 17 травня 2012 року №4711-VІ) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

До того як частину другу статті 45 ДС ЗСУ викладено у редакції згідно із Законом України від 17 травня 2012 року №4711-VІ (з огляду на те, що для порівняння заявник надав судові рішення Вищого адміністративного суду України у справах, в яких спірні правовідносини виникли до 2012 року) її зміст був таким: за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно із Законом України «Про боротьбу з корупцією» та Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення злочину військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 83 ДС ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до частини першої статті 84 ДС ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За частиною другою цієї статті (доповненою згідно із Законом України від 17 травня 2012 року №4711-VI) у кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Згідно з пунктом 85 ДС ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Відповідно до статті 86 ДС ЗСУ (у редакції, чинній на дату виникнення спірних відносин) після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно зі статтею 68 ДС ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлено у статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

За змістом частин шостої-сьомої цієї статті звільнення «у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку» (пункти «ж») самостійною підставою звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та тих, які проходять кадрову військову службу.

Частиною восьмою статті 26 Закону № 2232-ХІІ встановлено підстави звільнення з військової служби під час дії особливого періоду. За пунктом «в» цієї частини статті, позбавлення військового звання у дисциплінарному порядку теж є самостійною підставою для звільнення з військової служби.

Притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, а також набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади (пункти «є», «і» частини шостої, пункти «є», «з» частини сьомої статті 26) теж є окремими підставами для звільнення з військової служби, не пов'язаними (не зумовленими) із притягненням до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

Акцентуючи увагу на тому, що Закон № 2232-ХІІ виокремлює зазначені підстави для звільнення з військової служби, колегія суддів має на меті звернути увагу на те, що вчинення особою-військовослужбовцем дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення до кримінальної відповідальності у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади за вироком суду, як і притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставою для звільнення з військової служби, але ці підстави не слід ототожнювати із підставами для притягненням до дисциплінарної відповідальності.

Щодо останньої, то види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до військовослужбовців, встановлено у ДС ЗСУ, зокрема у статті 68. Підставою для застосування цих дисциплінарних стягнень є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку (стаття 45). Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого командир військовослужбовця вирішує питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Якщо поряд з рішенням командира про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення є судове рішення про звільнення цього військовослужбовця від кримінальної відповідальності (за фактом вчинення ним тих самих дій, що стали підставою для службового розслідування і, як наслідок, притягнення до дисциплінарної відповідальності), то оцінювати цю обставину потрібно у сукупності і взаємозв'язку з іншими фактичними обставинами справи, зокрема зважити на підстави звільнення такого військовослужбовця від кримінальної відповідальності.

За правилами кримінального процесуального закону, формою судового рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, є вирок. Інші питання суд вирішує судовим рішенням у формі ухвали. Одним із таких питань є питання про закриття кримінального провадження у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (пункт 1 частини другої статті 284 КПК 2012 року; стаття 7-1 КПК 1960 року).

Випадки, за яких особа звільняється від кримінальної відповідальності за злочин, передбачено виключно КК. Зокрема, відповідно до статті 45 КК особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Питання про звільнення від кримінальної відповідальності суд вирішує у формі ухвали. Незважаючи на те, що зазначений вид судового рішення, за правилами кримінального процесуального закону, не передбачає визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, усе ж зазначена підстава для звільнення від кримінальної відповідальності не означає виправдання такої особи.

Суть цього правового інституту полягає у тому, що держава за певних визначених законом умов, відмовляється від засудження особи та застосування до неї кримінально-правових засобів примусового характеру, але особи, яка вчинила злочин. Тобто, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 45 КК можливе у разі вчинення кримінально-караного діяння і наявності умов, необхідних для його застосування. Звільнення від кримінальної відповідальності є формою реалізації кримінальної відповідальності, яка можлива після кримінально-правової кваліфікації діяння, встановлення особи, яка його вчинила, та умов та обставин, за яких особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (вчинення злочину вперше, злочин має бути невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, щире каяття, активне сприяла розкриттю злочину, повне відшкодувала завданих нею збитки або усунення заподіяної шкоду; стаття 45 КК).

Аналізуючи зазначені норми матеріального права, колегія суддів доходить правового висновку, що постановлення судового рішення про звільнення особи-військовослужбовця від кримінальної відповідальності з підстави, встановленої статтею 45 КК, за вчинення кримінального правопорушення, фактичні обставини якого водночас були приводом для службового розслідування, не заперечує наявності в діях цієї особи-військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення, за яке на підставі закону передбачено накладення дисциплінарного стягнення.

Питання про наявність підстав для накладення дисциплінарного стягнення з'ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях військовослужбовця є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення й тоді робити висновки про правомірність спірного рішення.

На відміну від звільнення з військової служби у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду (яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) або судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, звільнення з військової служби у зв'язку з накладенням стягнення в дисциплінарному порядку не пов'язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій, які водночас стали підставою для службового розслідування і кримінального провадження.

Вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи-військовослужбовця отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав не означає, що таке діяння, від кримінальної відповідальності за яке особу звільнено з вказаних підстав, перестало бути протиправним.

Отже, висновок Вищого адміністративного суду України, висловлений в ухвалі від 2 листопада 2016 року, про перегляд якої подано заяву, не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.

За правилами частини другої статті 243 КАС, ухвала касаційного суду, про перегляд якої подано цю заяву, підлягає скасуванню, а постанова апеляційного суду у цій справі - залишенню в силі як така, що скасована касаційним судом помилково.

Керуючись підпунктом 1 пункту 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, викладеній згідно із Законом України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, статтями 241- 243 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у Верховному Суді

п о с т а н о в и л а:

заяву Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити.

Ухвалу Вищого адміністративного суду України від 2 листопада 2016 року скасувати і залишити в силі постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає, крім випадку, встановленого пунктом 2 частини першої статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий М.І. Смокович

Суддя В.М. Бевзенко

О.В. Білоус