Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року

м. Київ

справа № 380/16208/22

провадження № К/990/28598/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Соколова В. М.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Коморного О. І., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Курильця А. Р., суддів: Мікули О. І., Пліша М. А.

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» (далі - ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-01-22-002355-а від 25 жовтня 2022 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року № 234 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-01-22-002355-а, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 25 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-південь» (далі - ТОВ «Автомагістраль-південь») та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.

Зазначає, що на банківській гарантії, наданій ТОВ «Автомагістраль-Південь» із змінами, видану AT «Укрексімбанк», накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193.

Наголошує, що згідно з роз`ясненнями Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-3-1587 передбачено можливість до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», тому, тендерним комітетом при розгляді, оцінці та допущенні до аукціону пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» дотримано принципів Закону № 922-VIII.

При цьому позивач вказує, що у спірному висновку не зазначено яким вимогам тендерної документації та/або Закону № 922-VIII не відповідає тендерна пропозиція ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», у зв`язку з чим контролюючий орган вказав про необхідність відхилення цієї тендерної пропозиції.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-01-22-002355-а протиправним, Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 22 січня 2021 року Службою автомобільних доріг у Львівській області як замовником оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» процедуру закупівлі UA-2021-01-22-002355-а із предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», у зв`язку з чим 11 травня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

5. Таким чином, 25 травня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Львівській області та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» укладено договір підряду № 54-05/21, відповідно до якого підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій виконати та здати в установлений цим Договором термін, згідно з Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною Договору (Додаток №4) роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 - км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», згідно Технічної специфікації «Технічне Завдання», викладеної у тендерній документації, а замовник зобов`язується прийняти згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок передбачених на ці цілі.

6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року № 234 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-01-22-002355-а та який проведено у період з 03 жовтня 2022 року по 21 жовтня 2022 року

7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 22 січня 2021 року (протокол № 17) зі змінами, затвердженими рішенням тендерного комітету від 10 березня 2021 року (протокол № 72); звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 25 січня 2021 року, від 03 лютого 2021 року та відповіді замовника від 27 січня 2021 року, від 05 лютого 2021 року; вимогу про усунення порушення від 09 лютого 2021 року та відповідь замовника від 12 лютого 2021 року; тендерні пропозиції ТОВ «Автомагістраль-південь», ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» та компанії «Fermak insaat taahhut anonim sirketi»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 12 квітня 2021 року; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 11 травня 2021 року; протокол розкриття тендерних пропозицій від 11 травня 2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 11 травня 2021 року; договір підряду від 25 травня 2021 року № 54-05/21; додаткові угоди від 08 серпня 2022 року № 9 та від 23 серпня 2022 року № 10; рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 березня 2021 року № 3946-р/пкпз та від 30 квітня 2021 року № 9589-р/пк-пз; відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 12 жовтня 2022 року.

8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-01-22-002355-а від 25 жовтня 2022 року учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання частини 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Проте, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як таких, що не відповідають іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив їх до аукціону. Згідно з умовами пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії Антимонопольного комітету України, не здійснювався.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2023 року, позов задоволено.

11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені контролюючим органом порушення носять виключно формальний характер, а викладені в оскаржуваному висновку Держаудитслужби порушення стосуються тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-південь» та ніякого відношення не мають до переможця торгів - ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», з яким укладено договір підряду від 25 травня 2021 року № 54-05/21, який виконується сторонами, а відтак спірний висновок в частині, яка стосується тендерної пропозиції переможця є необґрунтованим та непропорційним.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги, викладені у висновку Держаудитслужби не відносяться до договірних відносин з ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» та не сприяють реалізації основної мети Закону № 922-VIII, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів, тощо.

12. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення висновків Верховного Суду щодо застосування частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із положеннями статей 16 203 215 Цивільного кодексу України, викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21.

Крім того, автор скарги вказує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із приписами пунктів 31-32 частини першої статті 1, пунктом 3 частини другої статі 32 Закону № 922-VIII.

14. Верховний Суд ухвалою від 27 серпня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

19. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

21. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

26. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

27. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

28. При цьому, приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

29. В силу пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

30. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

31. Так, частиною п`ятою статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

32. Підставою недійсності правочину відповідно до частини першої статті 215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

33. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України визначено способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою згідно з наказом від 03 жовтня 2022 року № 234 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 25 жовтня 2022 року.

38. Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

39. Водночас за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації та на вимогу щодо усунення порушення, розгляду тендерної пропозиції компанії «Fermak insaat taahhut anonim sirketi», своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено.

40. Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у зв`язку з їх невідповідністю вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

41. В оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджує, що замовник всупереч приписам частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, якою передбачені випадки відхилення тендерних пропозицій, допустив учасників ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» до аукціону.

42. Тобто орган державного фінансового контролю фактично вказує на неправомірність укладення між замовником та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» договору підряду від 25 травня 2021 року № 54-05/21 за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а.

43. У доводах касаційної скарги автор зазначає, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

44. Дійсно, укладений договір з переможцем процедури закупівлі у разі невідповідності його тендерної пропозиції тендерній документації підлягає розірванню, оскільки саме такий спосіб усунення порушення призводить до приведення відносин між сторонами у первісний стан.

45. У справі ж, що розглядається, варто зауважити, що внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а органом державного фінансового контролю встановлено порушення, яке полягає у тому, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що на думку контролюючого органу, свідчить про недотримання частини другої розділу ІІІ тендерної документації замовника.

46. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

47. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

48. Однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема абзацом 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції учасника іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

49. Так, відповідно до пункту 1.1 частини першої розділу III тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами частини другої розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі встановлення такої вимоги у тендерній документації.

Згідно з частиною другою розділу III тендерної документації замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.

50. У спірному висновку вказано, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами в.о. керуючого філією акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» у м. Одесі Коваленко І. Ю. За результатами перегляду вказаного підпису на вебсайті https://czo.gov.ua/verify встановлено, що тип підпису - удосконалений, тип носія особистого ключа - незахищений.

51. Наведене свідчить, що у тендерній документації замовник передбачив для учасників тендеру вимогу про надання електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта. Натомість учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами банку-гаранта.

Варто зазначити, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.

52. На банківській гарантії, наданій ТОВ «Автомагістраль-південь» зі змінами, видану AT «Укрексімбанк», дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), що відповідає вимогам, передбаченим пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

53. У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

54. Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є суто формальним, адже електронна банківська гарантія з накладеним електронно цифровим підписом надавалась учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь», а вказаний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Крім того, використання удосконаленого електронні підписи передбачено Законом України «Про електронні довірчі послуги», а також постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

55. Повертаючись до обставин справи, що розглядається, варто зауважити, що у спірному висновку вказано про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з огляду на невідхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-південь» та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як таких, що не відповідають іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

56. Водночас в описовій частині оскаржуваного висновку контролюючий орган не вказав жодного порушення ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як учасником вимог тендерної документації та/або Закону № 922-VIII.

57. Отже, встановлене контролюючим органом порушення фактично полягає у невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-південь» тендерній документації замовника, при цьому оскаржуваний висновок у зобов`язальній частині стосується укладеного між замовником та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як переможцем процедури закупівлі договору, який, як встановили суди першої та апеляційної інстанцій, виконується.

Так, підтвердженням виконання договору підряду від 25 травня 2021 року № 54-05/21 є долучені до матеріалів справи документи, а саме: додаткові угоди №№ 1-14 з додатками до договору; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за серпень - вересень 2021, листопад - грудень 2021, серпень - жовтень 2022; акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за серпень - вересень 2021, листопад - грудень 2021, серпень - жовтень 2022; банківськими виписками за рахунками за 01.09.2021, 09.09.2021, 29.09.2021, 19.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 28.12.2021, 30.12.2021.

58. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, адже в оскаржуваному висновку відсутнє будь-яке обґрунтування стосовно правовідносин з ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», незважаючи на те, що в зобов`язальній частині висновку йдеться мова саме про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, що вочевидь є непропорційним та неспівмірним.

При цьому саме по собі встановлене контролюючим органом порушення з урахуванням усіх обставин цієї справи, є суто формальним.

59. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

60. Варто зазначити, що застосування правових позицій Верховного Суду має здійснюватися на підставі ретельної оцінки обставин справи. Висновки ж Верховного Суду, викладені у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, на які посилається автор касаційної скарги, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосування.

61. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

62. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

63. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

64. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2023 року у справі № 380/16208/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

В. М. Соколов