ПОСТАНОВА

Іменем України

16 травня 2019 року

Київ

справа №823/5361/15

адміністративне провадження №К/9901/11400/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н. А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шарапи В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року (головуючий суддя - Шостак О. О., судді - Желтобрюх І. Л., Мамчур Я. С. ) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області

про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення коштів, -

встановив:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2015 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - ГУНП в Черкаській області), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (далі - УМВС в Черкаській області) про: - скасування наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 за скороченням штатів з посади старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району); - поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району) з
06.11.2015 року; - зобов'язання ГУНП в Черкаській області запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну, вищу або нижчу посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції, у відповідності до п. 9 Прикінцевих положень Закону України "Про національну поліцію"; - стягнення з УМВС в Черкаській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по дату поновлення на роботі та грошову компенсацію за невикористану відпустку.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що 06.11.2015 року незаконно та протиправно винесено наказ № 312 о/с про звільнення позивача за пунктом "г" (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки підставою для його звільнення послугував Закон України "Про Національну поліцію" без зазначення обґрунтованих підстав та дійсних причин звільнення та відсутності посилання на Закон України "Про Національну поліцію". Окрім того, про оскаржуваний наказ позивач дізнався лише
12.11.2015 року. Також позивач зазначає, що його не попереджали про скорочення штатів, він не відмовлявся від подальшого проходження служби в поліції, написав заяву про призначення на посаду старшого інспектора поліції, а також до
12.11.2015 року працював та виконував всі функціональні обов'язки згідно посади.

На думку позивача, дії УМВС в Черкаській області суперечать п. п. 9,10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

4. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що УМВС в Черкаській області не має обов'язку щодо додаткового попередження позивача про наступне звільнення, оскільки останній попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону. Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень ~law14~ передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 року включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Позивач, у встановлений пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень ~law15~ строк, не виявив бажання проходити службу в поліції. Отже, УМВС в Черкаській області, приймаючи наказ № 312 о/с від 06.11.2015 року, діяло в межах та в спосіб, передбачений чинним законодавством України. Щодо позовної вимоги про зобов'язання ГУНП в Черкаській області запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну, вищу або нижчу посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції, суд зазначив про неможливість її задоволення з огляду на те, що позивач у встановлений строк не виявив бажання проходити службу в поліції, працевлаштування позивача в органи Національної поліції в Черкаській області у встановленому ~law16~ порядку не відбулося, а тому позивач не вправі вимагати прийняття його на службу до поліції.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

6. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції України в Черкаській області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення коштів - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 за скороченням штатів, з посади старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району). Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району) з 06.11.2015 року. Стягнуто з УМВС в Черкаській області на користь ОСОБА_1 13 233,48 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

7. Апеляційний суд, задовольняючи адміністративний позов частково, зазначив, що позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону.

Звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано. Відтак, відповідачем належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби. Судом встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим Закону України "Про Національну поліцію" вимогам. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. УМВС в Черкаській області (далі - скаржник) звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року і залишити в силі постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що у нього відсутній обов'язок щодо додаткового попередження позивача про наступне звільнення через скорочення штатів, оскільки останній попереджений про можливе майбутнє звільнення згідно Закону України "Про Національну поліцію". Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень ~law20~ передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до
06.11.2015 року включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вважає, що жодними доказами не доведено факт звернення позивача до УМВС в Черкаській області, а в подальшому і до ГУНП в Черкаській області, яке не є правонаступником УМВС в Черкаській області. Також посилається на скорочення всіх штатів і посад в УМВС в Черкаській області, а тому скаржник не мав змоги пропонувати позивачу вакантні посади і залишити його на службі в міліції. Крім того, УМВС в Черкаській області організаційні заходи щодо проведення атестації позивача не повинно було проводити і, відповідно, не проводило. Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу скаржник зазначив, що норми КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати не поширюються на спірні правовідносини.

Вважає, що виконання рішення суду в частині стягнення коштів може призвести до порушення бюджетного законодавства.

11. Касаційна скарга не містить клопотання скаржника про розгляд справи за участі його представника.

12. Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_1 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ згідно наказу УМВС в Черкаській області від 20.08.2009 року № 164 о/с. Наказом від 12.07.2013 року № 153 о/с позивач призначений на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області.

14. Наказом УМВС в Черкаській області від 06.11.2015 року № 312 о/с ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів). Відповідно до вказаного наказу підставою для звільнення ~law21~ України "Про Національну поліцію".

15. У суді апеляційної інстанції в якості свідка була допитана ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, (інспектор черговий Золотоніського відділення поліції), яка підтвердила доводи позивача відносно того, що ним 06.11.2015 року до відділу кадрового забезпечення УМВС в Черкаській області був поданий рапорт про звільнення з ОВС України у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

16. Стаття 19 Конституції України: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

18. Пункт 8 розділу XI Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію": з дня опублікування ~law22~ всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

19. Пункт 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію": працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним ~law23~, упродовж трьох місяців з дня опублікування ~law24~ можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

20. Пункт 10 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію": працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

21. Пункт 11 розділу 11 Закону України "Про Національну поліцію": перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" Пункт 11 розділу 11 Закону України "Про Національну поліцію": перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень".

22. Пункт 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення №114): у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

23. Підпункт "г" пункту 64 Положення №114: особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

24. Абзац перший пункту 1.6 розділу І Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої Наказом МВС від 31.12.2007р. №499, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за №205/14896 (далі - Інструкція №499): грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби і виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом доходів і видатків органу, підрозділу, закладу чи установи МВС на грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

25. Пункт 1.18 розділу І Інструкції №499: при прийнятті на службу до органів внутрішніх справ грошове забезпечення особам рядового і начальницького складу нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення особі рядового чи начальницького складу виплачується до дня виключення зі списків особового складу включно.

26. Підпункт "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100): цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

27. Абзац третій пункту 2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

28. Абзац перший пункту 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

29. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: днем звільнення вважається останній день роботи.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.341 КАС України).

33. Відповідно до наведених приписів законодавства, працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.

34. У першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

35. Така ініціатива є обов'язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до пп. "г" п.64 Положення №114.

36. У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

37. З наведеного випливає, що лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу 11 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення особи за скороченням штатів.

38. Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

39. З огляду на приписи ч.2 ст.77 КАС України, Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачами не надано жодних належних доказів, які б підтверджували пропонування позивачу посади в органах Національної поліції і його відмови від цих посад.

40. Отже, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ.

41. Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на службі суд апеляційної інстанції помилково визначив дату поновлення з 06.11.2015р., оскільки день звільнення позивача (06.11.2015р. ) вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 07.11.2015р.

42. Щодо аргументів скаржника в частині розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, Суд зазначає, що вже висловлював висновок в аналогічних правовідносинах, за яким при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100 (постанова Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі №826/16716/14).

43. Отже, судом апеляційної інстанції правомірно розраховано середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів відповідно до приписів Порядку №100.

44. Також Суд зазначає, що скаржником не наведено які саме приписи бюджетного законодавство може бути порушено при виконанні судового рішення.

45. У відповідності до п.3 ч.1 ст.349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

46. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

47. Враховуючи те, що у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а рішення суду апеляційної інстанції є помилковими лише в частині визначення дати, з якої позивача поновлено на службі, то відповідно до ч.4 ст.351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення та змінити оскаржуване судове рішення в резолютивній частині.

48. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

постановив:

49. Касаційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області - залишити без задоволення.

50. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року змінити шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району) з 07 листопада 2015 року, в іншій частині - залишити без змін.

51. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н. А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

В. М. Шарапа