Відміна торгів по причині неможливості усунення порушень: ризики для замовників та можливості для учасників. На прикладах з практики АМКУ

Частина 1 статті 32 закону України «Про публічні закупівлі» встановлює: замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Звертаю увагу – цитована стаття прописана не диспозитивно (може відмінити / має право відмінити тощо), а імперативно «відміняє», тобто це є обов'язком замовника, а не його правом.

Оновлений закон «Про публічні закупівлі», що надав право учасникам оскаржувати відміну торгів, діє вже майже рік, пропоную подивитися, що ж склалося в даному питанні на практиці.

Поняття «порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути» нормативно не регламентовано – немає визначення таких «порушень», немає встановленого переліку чи критеріїв відбору. Тому на практиці замовники (а точніше – особи, які пишуть протоколи та/або ведуть онлайн-кабінети замовників) відміняють торги по цій причині з досить різними формулюваннями таких «порушень». Ось лише деякі приклади таких формулювань:

• в тендернiй документацiї виявленi помилки, якi потребують виправлення, а саме: в об'ємах аналогiчних робiт та в кiлькостi механiзмiв (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-002633-b;
• неможливість виконання пункту 5.1 проекту договору (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-13-000070-c;
• оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися Пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (відміну скасовано АМКУ) АМКУ https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-02-002640-c;
• під час оголошення закупівлі не було враховано необхідності поділу даної процедури закупівлі на окремі лоти (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-20-002024-a;
• невчасне повідомлення АМКУ про усунення порушень (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-15-001357-c;
• перевищено термін розгляду по 5 днів (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-15-000266-a;
• суперечливість між ТД та тех.завданням (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-007984-c;
• враховуючи неможливість виконання умов попередньої оплати (авансування) визначених у Запиті та проекті договору про закупівлю згідно з умовами тендерної документації, що у свою чергу унеможливлює початок виконання робіт (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-03-005348-a;
• не було можливості укласти договори постачання до закінчення року дії річного плану закупівлі із дотриманням всіх вимог законодавства, в тому числі беручи до уваги відсутність затвердженого встановленим порядком фінансового плану Замовника на 2021 рік…(відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-31-005803-c;
• наявний висновок Держаудитслужби з встановленими порушеннями (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-22-007852-c;
• з технічних причин Замовник не зміг опублікувати відповідь на вимогу Учасника відповідно до статті 18 Закону у визначений строк, чим грубо порушив дану норму (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-20-011978-c;
• тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону: п.3 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-07-004324-b;
• учасник у складі тендерної пропозиції надав Сертифікат, який виданий Громадською спілкою, а не державним органом, що не відповідає вимогам замовника. Але це виявлено вже після оголошення його переможцем (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-30-001770-a .

І хоча, як сказано вище, відмінити торги у зв'язку з «неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути» є обов'язком замовника, проте на практиці виявилось не все так просто.

Читайте статтю: Нові штрафи за порушення у публічних закупівлях та як учаснику, права якого порушені замовником, ініціювати накладення штрафу на замовника

Замовники то відміняють торги, посилаючись на дану норму, проте якщо учасники звертаються до АМКУ зі скаргою на таку відміну, АМКУ майже у 100% випадків стає на бік учасника. А це, в свою чергу, означає скасування рішення про відміну, продовження процедури торгів з тими ж виявленими порушеннями, які в подальшому можуть привести до нових проблем між замовником та учасником або між замовником та виконавцем (включаючи довготривалі судові процеси). Але про все по порядку.

На жаль, функціонал пошуку на Prozorro не дозволяє побачити точну статистику по відмінам торгів саме по причині неможливості усунення порушень. Так, задавши критерії «статус – торги відмінено» з датою «після 20.04.2020», отримаємо від 20 тис до 36 тис таких відмін. Якщо додати уточнення по ключовому слову «усунення порушень» - отримаємо 664 відміни, проте серед них досить часто трапляються інші причини відміни, ніж «неможливість усунення порушень», як то «відсутність подальшої потреби» (приблизно в 1/4 - 1/3 випадків). Отже, можна лише припустити, що відмін торгів по причині неможливості усунення порушень з 20.04.2020 по цей час є приблизно 400+. Хоча по відношенню до загальної кількості відмін (від 20 тис до 36 тис) цифра видається досить малою. Дуже шкода, що працівники ДП «Прозорро» не змогли допомогти з отриманням більш точної статистики.

Станом на 13.03.21 база рішень АМКУ Clarity App знаходить 202 рішення АМКУ по скаргам на відміну торгів з формулюванням «неможливість усунення порушень».