Відміна торгів по причині неможливості усунення порушень: ризики для замовників та можливості для учасників. На прикладах з практики АМКУ

Частина 1 статті 32 закону України «Про публічні закупівлі» встановлює: замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Звертаю увагу – цитована стаття прописана не диспозитивно (може відмінити / має право відмінити тощо), а імперативно «відміняє», тобто це є обов'язком замовника, а не його правом.

Оновлений закон «Про публічні закупівлі», що надав право учасникам оскаржувати відміну торгів, діє вже майже рік, пропоную подивитися, що ж склалося в даному питанні на практиці.

Поняття «порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути» нормативно не регламентовано – немає визначення таких «порушень», немає встановленого переліку чи критеріїв відбору. Тому на практиці замовники (а точніше – особи, які пишуть протоколи та/або ведуть онлайн-кабінети замовників) відміняють торги по цій причині з досить різними формулюваннями таких «порушень». Ось лише деякі приклади таких формулювань:

• в тендернiй документацiї виявленi помилки, якi потребують виправлення, а саме: в об'ємах аналогiчних робiт та в кiлькостi механiзмiв (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-002633-b;
• неможливість виконання пункту 5.1 проекту договору (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-13-000070-c;
• оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися Пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (відміну скасовано АМКУ) АМКУ https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-02-002640-c;
• під час оголошення закупівлі не було враховано необхідності поділу даної процедури закупівлі на окремі лоти (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-20-002024-a;
• невчасне повідомлення АМКУ про усунення порушень (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-15-001357-c;
• перевищено термін розгляду по 5 днів (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-15-000266-a;
• суперечливість між ТД та тех.завданням (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-007984-c;
• враховуючи неможливість виконання умов попередньої оплати (авансування) визначених у Запиті та проекті договору про закупівлю згідно з умовами тендерної документації, що у свою чергу унеможливлює початок виконання робіт (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-03-005348-a;
• не було можливості укласти договори постачання до закінчення року дії річного плану закупівлі із дотриманням всіх вимог законодавства, в тому числі беручи до уваги відсутність затвердженого встановленим порядком фінансового плану Замовника на 2021 рік…(відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-31-005803-c;
• наявний висновок Держаудитслужби з встановленими порушеннями (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-22-007852-c;
• з технічних причин Замовник не зміг опублікувати відповідь на вимогу Учасника відповідно до статті 18 Закону у визначений строк, чим грубо порушив дану норму (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-20-011978-c;
• тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону: п.3 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-07-004324-b;
• учасник у складі тендерної пропозиції надав Сертифікат, який виданий Громадською спілкою, а не державним органом, що не відповідає вимогам замовника. Але це виявлено вже після оголошення його переможцем (відміну скасовано АМКУ) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-30-001770-a .

І хоча, як сказано вище, відмінити торги у зв'язку з «неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути» є обов'язком замовника, проте на практиці виявилось не все так просто.

Читайте статтю: Нові штрафи за порушення у публічних закупівлях та як учаснику, права якого порушені замовником, ініціювати накладення штрафу на замовника

Замовники то відміняють торги, посилаючись на дану норму, проте якщо учасники звертаються до АМКУ зі скаргою на таку відміну, АМКУ майже у 100% випадків стає на бік учасника. А це, в свою чергу, означає скасування рішення про відміну, продовження процедури торгів з тими ж виявленими порушеннями, які в подальшому можуть привести до нових проблем між замовником та учасником або між замовником та виконавцем (включаючи довготривалі судові процеси). Але про все по порядку.

На жаль, функціонал пошуку на Prozorro не дозволяє побачити точну статистику по відмінам торгів саме по причині неможливості усунення порушень. Так, задавши критерії «статус – торги відмінено» з датою «після 20.04.2020», отримаємо від 20 тис до 36 тис таких відмін. Якщо додати уточнення по ключовому слову «усунення порушень» - отримаємо 664 відміни, проте серед них досить часто трапляються інші причини відміни, ніж «неможливість усунення порушень», як то «відсутність подальшої потреби» (приблизно в 1/4 - 1/3 випадків). Отже, можна лише припустити, що відмін торгів по причині неможливості усунення порушень з 20.04.2020 по цей час є приблизно 400+. Хоча по відношенню до загальної кількості відмін (від 20 тис до 36 тис) цифра видається досить малою. Дуже шкода, що працівники ДП «Прозорро» не змогли допомогти з отриманням більш точної статистики.

Станом на 13.03.21 база рішень АМКУ Clarity App знаходить 202 рішення АМКУ по скаргам на відміну торгів з формулюванням «неможливість усунення порушень».

Із знайдених 202 рішень АМКУ у 199 випадках став на сторону учасника і лише у 3 випадках – на сторону замовника. Тобто АМКУ зобов'язав замовників скасувати рішення про відміну торгів у 98,5% випадків! Усі такі рішення мають аналогічні формулювання:

«Замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер, з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету.

Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги статті 32 Закону.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відміну тендеру».

Далі у замовників є два шляхи дій: оскаржувати таке рішення АМКУ до суду або ж виконувати його (скасовувати відміну торгів та продовжувати торги із існуючими «порушеннями»). Не робити нічого (тобто, не йти в суд, але й не виконувати рішення АМКУ) – загрожує штрафом керівнику замовника від 34 000 до 85 000 грн (ст. 164-14 КУпАП).

Особливо ризикові замовники, як ось в цих закупівлях – https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-20-002024-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-03-005348-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-15-001357-c,

«винайшли» третій шлях – нові протоколи з формулюваннями типу «1. На виконання рішення АМКУ скасувати відміну торгів. 2. Повторно відмінити торги», хоча на моє глибоке переконання, це все те ж невиконання рішення АМКУ з загрозою штрафу керівнику замовника.

Додаткові проблеми у замовника виникають якщо тендер проводиться восени, а рішення АМКУ про зобов'язання замовника скасувати відміну торгів прийняте на межі років (кінець грудня – початок січня). Ось досить цікава справа - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-13-003425-b (замовник в жовтні закуповував послуги з вивозу опалого листя, термін виконання договору був встановлений до 31.12.2020, проте процедура торгів затягнулась оскарженням в АМКУ, а тому замовник 28.12 прийняв рішення відмінити тендер, розуміючи, що вже не має доступу до коштів, які були йому виділені на ці потреби у 2020, тай договір уже не може бути виконаний до 31.12. Але відміна торгів була оскаржена до АМКУ, який 20.01.2021 прийняв рішення «Зобов'язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі». Замовник рішення виконав – відміну скасував, переможця оголосив та уклав з ним договір вже на 2021 рік. Хоча йому зимою послуга «вивозу листя» явно не потрібна та і процедура закупівлі даних послуг на 2021 рік не проводилась. Як на це відреагують перевіряючі в процесі майбутніх перевірок – практика покаже).

У судовому порядку замовники рішення АМКУ саме з цього питання (відміни торгів по причині неможливості усунення порушень) як правило не оскаржують. Принаймні особисто я таких справ не зустрічала, та і в реєстрі судових рішень не знайшла.

Щодо трьох справ із 202, в яких АМКУ став на сторону замовника, то дві з них обгрунтовані тим, що у замовника була відсутня технічна можливість внести зміни до тендерної документації на виконання рішення АМКУ.

Посилання на дані справи: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-24-000671-a

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-27-002329-a

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-10-001866-a

Отже, можна зробити наступні висновки та рекомендації для замовника:

1. У випадку оскарження учасником відміни торгів до АМКУ, існує висока вірогідність (98,5%), що дана скарга буде задоволена і замовника буде зобов'язано скасувати своє рішення про відміну.
2. Більше уваги замовнику слід приділяти саме підготовці тендерної документації та її узгодженню з вимогами законодавства та технічним завданням, адже у випадку виявлення невідповідностей/суперечностей і т.і. торги відмінити не так легко, як це можна було зробити до квітня 2020 року.
3. З деякими «виявленими порушеннями» може бути проблематично працювати замовнику після скасування рішення про відміну торгів. Мова йде, наприклад, про виявлену суперечність між тендерною документацією та технічним завданням або між тендерною документацією та проєктом договору. Так, згідно ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару). А згідно ч. 5 ст. 41, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених законом.

Читайте статтю: Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Рекомендації для учасників торгів:

1. Ще раз звертаю увагу учасників, що оновлений закон «Про публічні закупівлі», що набув чинності з 19.04.2020, надав можливість оскаржувати відміну торгів до АМКУ.
2. Якщо торги були відмінені замовником по причині «неможливості усунення порушень…» - АМКУ у 98,5% випадків задовольняє скарги учасників і зобов'язує замовників скасувати таку відміну.
3. Наявність формальних порушень, як то пропущений строк розгляду 5 днів, тендерна документація не містить якоїсь норми, яку вона має містити відповідно до закону, невчасне повідомлення АМКУ про усунення порушень, ненадання відповіді учаснику у встановлений строк і т.і. – на думку АМКУ, не є достатніми причинами для відміни торгів, тому шанси учасника їх оскаржити становлять практично 100%.
4. І ще раз нагадую, що як і у всіх оскарженнях до АМКУ, велике значення має аргументованість скарги + обов'язковий опис того, як дія замовника порушує Ваші права.

Автор статті: Савченко Олена