Чи має особа право записувати свою розмову з іншими особами, без їх відома і згоди, в тому числі в месенджерах (наприклад, Messenger, WhatsApp, Viber, Telegram тощо) і чи є такі аудіо-, відеозаписи допустимими доказами в кримінальному провадженні

Останнім часом правоохоронні органи почали використовувати як доказ у кримінальних провадженнях аудіо-, відеозаписи розмов, у тому числі в месенджерах (наприклад, Messenger, WhatsApp, Viber, Telegram тощо), зроблені за допомогою програм (додатків) на телефонах, які дозволяють записувати такі розмови, чи диктофону громадянами, які потім надають їх правоохоронцям.

Наскільки ж це законно і чи є такі докази допустимими в розумінні кримінального процесуального законодавства України?

Почну відразу з кінця – аудіо-, відеозаписи розмов, у тому числі в месенджерах (наприклад, Messenger, WhatsApp, Viber, Telegram тощо), зроблені за допомогою програм (додатків) на телефонах, які дозволяють записувати такі розмови, чи диктофону громадянами, є недопустимими доказами, якщо: 1) такі були зроблені до відкриття відповідного кримінального провадження; 2) такі були зроблені після відкриття відповідного кримінального провадження з порушенням порядку отримання доказів, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, відповідно до частини першої статті 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Згідно з частиною другою статті 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Таким чином, виходячи з приписів частин першої та другої статті 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з Кримінального процесуального кодексу України, а й з Конституції та законів України.

Відповідно до частини першої статті 14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Згідно з частиною другою статті 14 КПК України втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження (ч. 3 ст. 14 КПК України).

Відповідно до частини першої статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, виходячи з аналізу положень частини першої статті 84 КПК України, можна зробити висновок, що доказами в кримінальному провадженні є не будь-які фактичні дані, а лише ті, які отримані у передбаченому КПК України порядку.