У міжнародному інвестиційному арбітражі, який розглядає спори між інвестором та державою з питань захисту інвестицій, часто говорять не про «арбітражну угоду», а про згоду на арбітраж (consent for arbitration). Напевно, це тому, що поряд з традиційною арбітражною угодою в прямому інвестиційному контракті (яка концептуально подібна до арбітражної угоди в комерційному контракті), значно поширена інша форма – специфічна арбітражна угода, утворена двома згодами – держави та інвестора, які містяться в різних документах.
Згадайте новину: Міжнародний арбітражний суд у Гаазі ухвалив рішення про стягнення 100 мільйонів доларів США з України
Міжнародний арбітражний суд у Гаазі ухвалив рішення про стягнення 50 мільярдів доларів США з Росіїї
Така специфічна арбітражна угода утворюється відкритою згодою (офертою) приймаючої держави в міжнародному договорі про захист інвестицій або в національному законі, з одного боку, та індивідуальною згодою (акцептом) інвестора на арбітраж, з іншого боку.
Згода (акцепт) інвестора на арбітраж найчастіше дається в заяві (клопотанні) інвестора про арбітраж (request for arbitration). Іноді до заяви про арбітраж додають спеціальний документ про згоду (letter of consent). Але як з’ясувалося з рішень деяких арбітражних трибуналів (наприклад: рішення у справі Generation Ukraine v. Ukraine, пп. 12.1-12.3; рішення по юрисдикції у справі Tokios Tokel s v. Ukraine, пп. 94-100; рішення у спра- ві AMTO v.Ukraine, п. 46), окремий спеціальний документ про згоду вважається необов’язковим, достатньо просто клопотання про арбітраж, що направляється арбітражному інституту, обраному згідно з договором про захист інвестицій. Основна вимога до способу вираження: згода і держави, і інвестора має бути явно вираженою, а не імпліцитною. Так, ст. 25(1) Конвенції ІКСІД вимагає, щоб згода сторін була у письмовій формі.
Якщо сама відкрита згода держави розрахована на майбутні потенційні спори, то арбітражна угода на основі такої оферти держави остаточно укладається за ініціативою інвестора вже після того, як виник інвестиційний спір. У цьому ще одна відмінність від арбітражної угоди в прямому контракті. Щоб досягти того ж ефекту, який дає відкрита згода, держава мала б укласти спеціальну арбітражну угоду з кожним інвестором іншої договірної держави на своїй території.
Слід підкреслити, що арбітражна угода на основі відкритої згоди держави відрізняється від традиційної арбітражної угоди в прямому контракті не тільки за формою (згоди держави та інвестора містяться в різних документах) або за способом укладення (арбітражна угода остаточно укладається вже після виникнення інвестиційного спору). Тут є концептуальна відмінність. Відкрита згода держави – одна з найпримітніших особливостей сучасного інвестиційного арбітражу, адже вона адресована невизначеному і необмеженому на момент згоди держави числу інвесторів іншої сторони договору про захист інвестицій. Я. Паулссон назвав це «arbitration without privity» (арбітраж без відома).
Чи можливо «імпортувати» згоду держави? Завдяки широкому використанню клаузули про найсприятливішу націю («клаузули НСН») в договорах про захист інвестицій виникло дискусійне питання про можливість запозичення інвестором-позивачем більш сприятливих положень про врегулювання спорів з інших таких договорів тієї ж держави. Цей аспект застосування клаузул НСН вперше був позитивно вирішений (хоча і досить обмежено та з застереженнями) арбітражним трибуналом в справі Maffezini v. Spain в 2000 р.
Після цього арбітражні трибунали розділились у думці, чи застосовувати клаузулу НСН до врегулювання спорів, а якщо застосовувати, то яким чином. Один з трибуналів навіть зробив висновок, що з цього питання opinio juris ще не утворено (Daimler v. Argentina, ICSID Case No. ARB/05/1, Award, 22 August 2012, para. 268). У цьому ж рішенні наведено цікаві приклади, коли договірні держави заявляли про виключення врегулювання спорів із сфери дії клаузули НСН (пп. 273–276 рішення). Зауважимо, що при спробі кодифікації інституту найбільш сприятливої нації в Комісії міжнародного права ООН, яка підготувала відповідний проект статей в 1978 р., розповсюдження клаузули НСН на питання врегулювання спорів досліджувалось лише фрагментарно.
Згадайте новину: Взаємні позови НАК "Нафтогаз Україна" та ВАТ "Газпром" до Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм
Не тільки НАК «Нафтогаз України» судиться із ВАТ «Газпром» у Стокгольмі
Водночас час деякі сучасні договори про захист інвестицій (наприклад, деякі договори Великої Британії) прямо передбачають, що клаузула НСН застосовується до врегулювання спорів між інвестором та державою. Та навіть у такому випадку, коли предметом клаузули НСН є в цілому врегулювання спорів, залишається концептуальне питання, чи може саме згода (оферта) держави на арбітраж запозичуватись (або змінювати сферу дії) через клаузулу НСН, адже згода має бути явно вираженою? Формулювання такої згоди ретельно узгоджується з іншою державою – стороною саме зазначеного базового договору і чи може бути явно вираженою згода на арбітраж, яка запозичується, тобто замінюється на «сприятливіше» положення іншого договору з третьою державою в силу лише автоматизму клаузули НСН? Чи може, наприклад, явно виражена в базовому договорі згода на одну систему арбітражу (скажімо, за регламентом ЮНСІТРАЛ) замінюватись на «сприятливішу» іншу систему арбітражу, запозичену з іншого договору за допомогою клаузули НСН, і при цьому залишатись явно вираженою згодою? Чи, можливо, завдяки клаузулі НСН, держава лише розширює сферу своєї явно вираженої таким чином згоди (оферти) для вибору інвесторів?
Опоненти імпортування згоди держави (оферти) на арбітраж (напри- клад, Garanti Koza v. Turkmenistan, ICSID case No. ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013, paras. 7, 70) вважають, зокрема, що така згода має існувати в базовому договорі про за- хист інвестицій, та система арбітражу, визначена в базовому договорі не може змінюватись, навіть якщо такий договір прямо передбачає застосування клаузули НСН в цілому до врегулювання спору між інвестором та державою. У цьому плані перед арбітражними трибуналами залишається непросте питання відокремлення неналежного treaty-shopping з боку інвесторів від дійсного наміру договірних держав сформулювати сферу дії своєї відкритої згоди на арбітраж у договорі з урахуванням клаузули НСН.
Безвідкличність згоди на арбітраж. Ні держава, ні інвестор не має права односторонньо відкликати або змінити згоду. Безвідкличність згоди забезпечує стабільність і автономність арбітражної угоди (тобто ніби «заморожує» її).
Навіть припинення міжнародного договору про захист інвестицій (або національного закону), що містить оферту держави, уже після отримання згоди інвестора (наприклад, під час арбітражного провадження) не впливатиме на арбітражну угоду.
У Конвенції ІКСІД передбачено декілька положень, що заморожують права та обов’язки сторін спору з дати їхньої згоди. Наприклад, денонсація Конвенції не впливає на згоду, дану до дати денонсації (ст.72 Конвенції). До спору застосовуються Арбітражні правила ІКСІД в редакції на дату згоди сторін (ст.44 Конвенції).
Попередні умови згоди на арбітраж. Обидві сторони арбітражної угоди можуть формулювати попередні умови, без дотримання яких згода на арбітраж не спрацьовує.
Наприклад, типовою попередньою умовою держави в договорах про захист інвестицій є дотримання позивачем періоду очікування. Інвестор зобов’язаний утримуватися від подачі передчасного позову і дотримуватися періоду очікування, який встановлюється в договорах про захист інвестицій для доарбітражного врегулювання (зазвичай від 3 до 12 місяців, найчастіше – 6 місяців). Арбітри не вправі ігнорувати цю договірну умову згоди держав на арбітраж, якою б надмірною або незручною вона їм не здавалася. У справі Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine, в одній з небагатьох інвестиційних справ, інвестору зі США відмовили у допустимості позову на підставі недотримання простого правила про період очікування (провадження у цій справі було призупинено).
А ось вичерпання національних засобів захисту в якості попередньої умови згоди на арбітраж відповідно до ст. 26 Конвенції ІКСІД на практиці не набуло поширення. Така умова зустрічається переважно в деяких старих двосторонніх договорах про захист інвестицій. Підкреслимо, держава може сформулювати її тільки в інструменті згоди, тобто в договорі. Арбітражна угода на основі відкритої згоди держави відрізняється від традиційної арбітражної угоди про захист інвестицій, або у відповідному національному законі, або у прямому інвестиційному контракті. Таку умову не можна висунути пізніше в період вже розпочатого спору, навіть якщо, наприклад, Конвенція ІКСІД ратифікується після того, як згоду держави було виражено в двосторонньому договорі.
Обговорюйте тему: Газова війна між Україною та Росією
Блог