Забезпечення в публічних закупівлях

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) надає можливість замовникам за бажанням використовувати механізми забезпечення тендерної пропозиції та виконання договору про закупівлю. Значна частина замовників закупівель, особливо на «кругленькі» суми, вирішили не нехтувати цим правом та почали включати відповідні вимоги до тендерної документації. При цьому навіть не здогадуючись, що можливість отримання зиску від таких забезпечень часто є досить примарною, а учасники не завжди розуміють, з чим мають справу. І ось чому.

Читайте статтю: Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Забезпечення тендерної пропозиції

Краще зрозуміти суть забезпечень допоможе ЦКУ. Так, ст.546 ЦКУ називає такі види забезпечення як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. При цьому ця стаття допускає, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. При цьому має існувати основне зобов’язання, виконання якого і буде забезпечуватись (ч.1 ст.548 ЦКУ).

Нагадаємо, що зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених ст.11 ЦКУ (ст.509 ЦКУ). Зокрема, і з договорів та інших правочинів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ч.1 ст.626 ЦКУ). Частиною 2 ст.638 ЦКУ передбачено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Тож якщо взяти процедуру забезпечення тендерної пропозиції, то можна сказати, що дії замовника щодо розміщення оголошення на ProZorro (та інші супутні дії) є офертою взяти участь у торгах, а подача пропозиції учасником – акцептом. Фактично зміст тендерної документації визначає умови участі в процедурі закупівлі, а учасник погоджується на них і за наявності відповідних підстав зобов’язується укласти у майбутньому договір про закупівлю.

Крайнє зобов’язання і забезпечуватиметься як основне. Однак всі варіанти забезпечень використати не вдасться. Адже ст.1 Закону № 922 наголошує, що забезпечення тендерної пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Зустрівши слово «гарантія», всі відразу поспішають ознайомитись з його дефініцією в ЦКУ. Так, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку (ст.560 ЦКУ).

Також ст.200 ГКУ визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій ГКУ, застосовуються відповідні положення ЦКУ.

Однак із конструкції норм Закону № 922 вбачається, що мова може йти не лише про гарантію, передбачену вказаними нормами ЦКУ чи ГКУ. Адже в ЦКУ зустрічається і «гарантія якості товару», і «гарантія якості речі, переданої у найм», і «гарантія якості роботи». Тобто гарантія, визначення якої вказане у ст.560 ЦКУ, не займає «монопольне» становище в публічних закупівлях. Хоча б тому, що Закон № 922 не деталізує це поняття.