Покажіть, де це написано?
Питання, винесене в епіграф цієї статті, здатне «вбити» право. Але «вбити» право або ж істотно зашкодити йому це питання спроможне тільки у тому разі, якщо той, хто має на нього відповісти, справді розпочне шукати пряму на нього відповідь. І, не відшукавши, що це десь таки написано, підніме білий стяг і визнає, що в правовому диспуті він зазнав поразки, бо це ніде не написано.
Фраза «стратити не можна помилувати», яку інколи хрестоматійно використовують для опису юридичної професії, може бути ілюстрацією, застосовною виключно для вивчення пунктуації, але точно не для демонстрації того, чим є право та для чого воно потрібне. Так само ця хрестоматійна фраза не є ілюстрацією того, як потрібно писати закони й для чого потрібні судді. Видається, що судді завжди мають оцінювати більш широкий контекст, а не тільки фокусуватися на правильному прочитанні фрази залежно від одного розділового знака. В сучасному світі парламент і суд повинні бути не лише представниками різних гілок влади, які стримують, але водночас збалансовують одна одну. Крім цього, вони мають бути суб’єктами, які створюють та реалізовують правила гри, що відповідатимуть засаді верховенства права.
За п’ять років функціонування Верховного Суду можна стверджувати про те, що принципи права перейшли з розряду лише теоретичного поняття (з-поміж тих, які асоціюються з однією з перших в університеті лекцій з будь-якої галузі права й зовсім не запам’ятовуються) до доволі таки потужного системозмінювального інструменту, який подекуди має вирішальне значення в зміні підходів до розгляду тієї чи іншої категорії справ.
Без сумніву, наявні досягнення – це лише початок, але початок, який є радше фундаментом, що дасть поштовх до розвитку тих принципів, які вже застосовуються, а також до більш сміливого застосування інших принципів права.
Що цьому заважає? Абсолютна віра у святість закону, а також класичний підхід до визначення правової системи України як континентальної, у якій суд начебто повинен механічно застосовувати писане право й не здатен його творити. Однак правова реальність усе впевненіше починає натякати на те, що право – це не лише закон та твориться воно не тільки законодавцем, а й судом, і не лише в англосаксонській правовій системі.
Із цих міркувань зрозуміло, що настав час визнати помилковим підхід, який ставить високий нездоланний бар’єр між континентальною та загальною (англосаксонською) системами права. Усталений для другої з названих систем концепт stare decisis, згідно з яким схожі справи мають розглядатись однаково, є універсальним, і його не можна називати характерним тільки для системи загального права.
Також доволі дискусійно, покликаючись на запропонований ученим Ш. Л. Монтеск’є принцип розподілу влади, заперечувати саме існування судової творчості. Саме цей принцип багато вчених розглядають як такий, що заперечує саму сутність судді як суб’єкта творення права. Водночас заперечити визнання судді суб’єктом правотворчості означало б заперечити визнання і дію принципу верховенства права.
Наведена, можливо, й дуже претензійна, теза пояснюється просто. Будь-який фаховий юрист, тим паче в Україні, хоча б раз у житті стикався з неправовим законом або, якщо простіше, – з неконституційним законом. Або ж із випадками, коли дві законодавчі норми прямо суперечать одна одній. Якщо керуватися тим, що роль судді – лише застосовувати закон, то суддя, навіть усвідомлюючи те, що своїми діями він дасть життя неконституційному закону, має тільки один варіант поведінки – застосовувати його. Чому? Тому що Монтеск’є. Натомість аналіз праць цього вченого свідчить про те, що він навряд зрадів би такому поясненню.
Без сумніву, суд не має грати на половині поля парламенту й не може підміняти собою законодавця, однак навіть у таких умовах залишається багато простору для судового активізму, який існує, як то кажуть, «між краплинами». Звісно, насамперед ідеться про наявність колізій, подолання яких є можливим винятково за умови певної частки судового активізму. Також зелене світло такий активізм отримує в разі наявності законодавчих прогалин. Це ті випадки, коли навряд хтось зможе звинуватити суддю в надмірному активізмі.
Складнішими є випадки, коли шансів звинуватити суддю в надмірному активізмі більше: тоді, коли норма певним чином врегульовує відносини, але робить це в неправовий (наприклад, неконституційний) спосіб.
Блог