Границы пропорциональности: mala fide в практике ЕСПЧ

Украинские суды стали часто применять страсбургский тест пропорциональности. По нему государство зачастую оказывается неправым, поскольку выдало незаконные документы, приведшие к возникновению права собственности. Такое развитие судебной практики очень позитивно, знаменуя отход от пост-советского формализма, когда незначительные нарушения вели к лишению права и частные лица оказывались жертвами допущенных государством нарушений.

Однако, украинские условия хозяйствования принципиально отличаются от западноевропейских. Не случайно в европейских судах процедура предоставления доказательств чрезвычайно упрощена по сравнению с украинской. Суд верит участникам, не ожидая от них мошенничества. Украинская ситуация крайне необычна для европейского права: масштабная коррупция, широко распространенное принятие чиновниками незаконных решений, массовые акты присвоения общественного имущества через незаконные по сути операции. Добавляет сложности и сохраняющаяся формальность украинского законодательства: как бы ни летала утка и как бы она уткой ни выглядела, но если у нее на шее не будет таблички “Утка”, суд ее таковой не признает. Примерами будут опосредованное получение взятки через “консалтинговое агентство”, приватизация земли на подставных лиц, строительство многоэтажек под видом коттеджей. Пока Верховный суд отказывается подтолкнуть местные суды к оценке фактов по принципу “выглядит как”, злоупотребления остаются ненаказуемыми.

Читайте статью: Налоговые преступления в контексте практики ЕСПЧ

В украинском праве, существует концепция притворной сделки. Но она редко применяется даже в частно-правовых спорах, поскольку суд не систематизировал рекомендации по выявлению реальных намерений сторон. Ее применение в отношениях с государством, которые не являются сделкой, и вовсе проблематично. Точечная реформа права, которая позволила бы судам трактовать факты “выглядит как”, могла бы принести больше пользы, чем бесконечные масштабные изменения.

Несмотря на экзотичность недобросовестности частного лица, ЕСПЧ готов ее рассматривать. Слушая дело о сноса дома, право собственности на который было оформлено, суд написал: “... дом был сознательно построен без разрешения ... и, следовательно, в вопиющем нарушении национальных строительных норм. … Приказ о сносе дома, который был издан в разумный срок после его сооружения ... просто стремится вернуть вещи в положение, в котором они были бы, если бы первый заявитель не проигнорировал требования закона. Таким образом, выполнение приказа о сносе не будет нарушать права первого заявителя в соответствии со статьей 1 Протокола № 1.” (Иванова и Черкезов против Болгарии, 75-76).

Суд рассматривает mala fide как ясное осознание допускаемого нарушения. В идеале, недобросовестность устанавливается в уголовном производстве. Если конкретные действия подпадают под уголовную статью, то наличие приговора обязательно для установления добросовестности. “Хотя Суд с пониманием относится к усилиям правительства Литвы по обеспечению того, чтобы физическим лицам не разрешалось получать прибыль от преступных схем, предназначенных для получения собственности в нарушение внутреннего законодательства, он отмечает, что в настоящем деле предварительное следствие было прекращено по срокам - без установления того, было ли совершено какое-либо преступление при выделении земли заявителям” (Misiukonis and Others v Lithuania, 61).

Читайте статью: Самовольное строительство и ЕСПЧ: несовместимые позиции

Украинским аналогом будет самовольное завладение участком: поскольку такой состав преступления существует, то нельзя лишить лицо недобросовестно приобретенного участка без приговора. Здесь мы видим ошибочность популистской манеры криминализировать все подряд. Бремя доказывания в уголовном процессе очень высоко - выше, чем в гражданском. Сроки слушания уголовных дел столь велики, что за это время проходит процессуальный срок по гражданскому иску. Обществу нет резона обременять гражданские вопросы о лишении собственности недобросовестных владельцев, привязывая их к более сложному уголовному производству.

Это важный момент: в Украине привыкли класть решение по гражданскому делу в основу уголовного дела. Практика ЕСПЧ - противоположная. Здесь редкий случай, когда украинская практика выглядит более здравой: бремя доказывания по уголовному делу выше, чем по гражданскому, и странно отказывать обществу в реституции только потому, что обвинение не преодолело слишком высокую для гражданского процесса планку доказывания.

Уголовный процесс может быть проще, чем кажется. Например, в отношении коллегиальных органов вроде местных советов, прокуратура безосновательно отказывается от преследования членов коллегии, порождая коллективную безответственность. Ничто не мешает предъявить депутатам горсовета обвинение по факту приватизации: они дали согласие до оценки, которая в любом случае не принесла бы в городской бюджет значительной для него суммы. Можно обсуждать конкретную квалификацию: растрата, халатность, злоупотребление доверием избирателей, - но деяние коллегии, несомненно, преступно. Любое решение, запятнанное кнопкодавством, включает состав должностного подлога.

Доказательства недобросовестности, полученные вне уголовного процесса, должны быть адекватными. “Столкнувшись с доводом о том, что имущество было приобретено недобросовестно, Суд внимательно следит за адекватностью мотивировок национальных властей на этот счет” (Osipkovs and Others v Latvia, 83).