Нерідко на момент відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України уповноважені особи з різних причин не встигають провести всі необхідні процедури задля розсекречення процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД. Тоді прокурори надають ці документи вже на стадії судового розгляду, або іноді навіть на етапі апеляційного оскарження вироку суду.
За таких умов кожного разу повстає питання щодо допустимості результатів НСРД через на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України. І хоч наслідки невиконання обов’язку по відкриттю доказів іншій стороні достатньо чітко врегульовано у ст. 290 КПК України, протягом останнього року судова практика з цього приводу декілька разів суттєво змінювалась. І останні тенденції цих змін є вкрай невтішними для захисників.
16 березня 2017 року ще Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові по справі № 5‑364кс16 зазначила, що «надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування». В результаті Суд дійшов чіткого та однозначного висновку, що «невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів».
При розгляді справи № 751/7557/15-к колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду (ККС ВС) 05 липня 2018 року передала матеріали провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (ВП ВС) з огляду на необхідність відступити від правового висновку, викладеного в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5‑364кс16.
ВП ВС підстав для відходу від зазначеного правового висновку не знайшла. Більш того, обґрунтовуючи рішення у справі № 751/7557/15-к від 16 січня 2019 року, ВП ВС навіть посилила цей висновок. Було зазначено про те, що «документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною».
Однак свято адвокатів тривало недовго. Вже 16 жовтня 2019 року ВП ВС вирішила уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.
ВП ВС зазначила, що «суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. Суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити процесуальні документи щодо проведених НСРД на більш ранній стадії».
В результаті ВП ВС дійшла висновку про те, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. В такому випадку суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
З таким висновком суду важко погодитися. Невідкриття процесуальних документів про проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України грубо порушує права сторони захисту. Велика Палата ККС ВС в рішенні по справі № 751/7557/15-к від 16 січня 2019 року абсолютно вірно звернула увагу на те, що «відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати». Захищаючись від кримінального переслідування, підозрюваний та обвинувачений мають справу з державою в особі слідчого, прокурора чи суду. Саме тому неможна посилатися на відсутність провини прокурора в тому, що апеляційний суд несвоєчасно розсекретив процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД.
Більш того, вперше продзвенів ще один тривожний дзвіночок. В рішенні по справі № 640/6847/15-к від 16 жовтня 2019 року ВП ВС зазначила про те, що «процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб». Тобто було зроблено перший крок до впровадження позиції, згідно якої процесуальні документи проведення НСРД не є доказами і їх невідкриття в порядку ст. 290 КПК не впливає на допустимість протоколів НСРД як доказів.
Третя судова палата ККС ВС в постанові по справі № 718/1433/17 від 8 липня 2020 року пішла ще далі. По-перше, вона повторила висновок про те, що процесуальні документи про надання дозволу на НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні: «процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД».
Блог