Чи треба відкривати стороні захисту процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України?

Нерідко на момент відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України уповноважені особи з різних причин не встигають провести всі необхідні процедури задля розсекречення процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД. Тоді прокурори надають ці документи вже на стадії судового розгляду, або іноді навіть на етапі апеляційного оскарження вироку суду.

За таких умов кожного разу повстає питання щодо допустимості результатів НСРД через на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України. І хоч наслідки невиконання обов’язку по відкриттю доказів іншій стороні достатньо чітко врегульовано у ст. 290 КПК України, протягом останнього року судова практика з цього приводу декілька разів суттєво змінювалась. І останні тенденції цих змін є вкрай невтішними для захисників.

16 березня 2017 року ще Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові по справі № 5‑364кс16 зазначила, що «надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування». В результаті Суд дійшов чіткого та однозначного висновку, що «невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів».

При розгляді справи № 751/7557/15-к колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду (ККС ВС) 05 липня 2018 року передала матеріали провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (ВП ВС) з огляду на необхідність відступити від правового висновку, викладеного в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5‑364кс16.

ВП ВС підстав для відходу від зазначеного правового висновку не знайшла. Більш того, обґрунтовуючи рішення у справі № 751/7557/15-к від 16 січня 2019 року, ВП ВС навіть посилила цей висновок. Було зазначено про те, що «документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною».

Однак свято адвокатів тривало недовго. Вже 16 жовтня 2019 року ВП ВС вирішила уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.

ВП ВС зазначила, що «суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. Суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити процесуальні документи щодо проведених НСРД на більш ранній стадії».

В результаті ВП ВС дійшла висновку про те, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. В такому випадку суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

З таким висновком суду важко погодитися. Невідкриття процесуальних документів про проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України грубо порушує права сторони захисту. Велика Палата ККС ВС в рішенні по справі № 751/7557/15-к від 16 січня 2019 року абсолютно вірно звернула увагу на те, що «відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати». Захищаючись від кримінального переслідування, підозрюваний та обвинувачений мають справу з державою в особі слідчого, прокурора чи суду. Саме тому неможна посилатися на відсутність провини прокурора в тому, що апеляційний суд несвоєчасно розсекретив процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД.

Більш того, вперше продзвенів ще один тривожний дзвіночок. В рішенні по справі № 640/6847/15-к від 16 жовтня 2019 року ВП ВС зазначила про те, що «процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб». Тобто було зроблено перший крок до впровадження позиції, згідно якої процесуальні документи проведення НСРД не є доказами і їх невідкриття в порядку ст. 290 КПК не впливає на допустимість протоколів НСРД як доказів.

Третя судова палата ККС ВС в постанові по справі № 718/1433/17 від 8 липня 2020 року пішла ще далі. По-перше, вона повторила висновок про те, що процесуальні документи про надання дозволу на НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні: «процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД».

По-друге, було зроблено ще один висновок, доволі неочікуваний з огляду на зміст КПК України. ККС ВС зазначив, що «у зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження». «Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, доручення на проведення НСРД у порядку ст. 36 КПК, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчих суддів, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які - номер, дата складення (ухвалення) - зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій». Суд в результаті визнав матеріали НСРД допустимими доказами, оскільки з моменту відкриття обвинуваченням стороні захисту цих документів до ухвалення судом вироку пройшло достатньо часу і сторона захисту мала можливість підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.

Таким чином Суд наголосив на необхідності з боку сторони захисту вимагати надання документів, якщо вони не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України. З правової точки зору цьому доволі важко знайти обґрунтування. Так справа може дійти і до того, що прокурори і слідчі стануть надавати стороні захисту копію клопотання про застосування запобіжного акту чи обвинувального акту лише у випадках, коли адвокат чи підозрюваний будуть наполегливо на цьому настоювати.

Таким чином, практика Верховного суду щодо визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами за останній рік еволюціонувала вкрай неневигідним для адвокатів чином. Ще до жовтня 2019 року процесуальні документи про надання дозволу на НСРД розглядалися невід’ємною частиною результатів проведення НСРД і їх невідкриття в порядку ст. 290 КПК автоматично означало недопустимість результатів НСРД як доказів. Але спочатку ухвали про дозвіл на НСРД перестали визнаватися доказами, а потім взагалі повстало питання про те, що адвокати мають активно витребувати ці процесуальні документи в разі, якщо вони не відкриваються.

Залишається тільки порадіти тому, що ці новели судової практики про визнання недопустимими матеріалів НСРД останніх років поки що стосуються лише випадків, коли ухвали про НСРД не відкриваються на досудовому слідстві у зв’язку їх несвоєчасним розсекреченим. І сподіватися на те, що суди не дозволять стороні обвинувачення взагалі не відкривати процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України, оскільки вони не є самостійним доказом.

Автор статті: Радзієвський Юрій Євгенійович