Наявність адвокатського свідоцтва не є доказом безпосереднього здійснення адвокатської діяльності та отримання доходу від неї (ВС/КАС у справі № 500/576/19 від 27.05.2020)

Фабула судового акту: Нещодавно мною на даному інтернет-ресурсі аналізувалась постанова Касаційного адміністративного суду щодо розміру пенсії працюючому адвокату.

У даній постанові КАС наголосив на тому, що наявність діючого свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю свідчить про те, що такий адвокат фактично є працевлаштованим.

Однак, рішення, яке пропонується до уваги говорить про протилежне, хоча і у дещо інших правовідносинах.

У даній справі адвокатом до суду було подано позовну заяву про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації щодо роз`яснення, чи зобов`язана особа, яка є адвокатом та не має наміру здійснювати незалежну професійну діяльність, реєструватися як самозайнята особа, оскільки така консультація суперечить законодавству.

Судом першої інстанції у задоволенні вказаного позову було відмовлено. З таким рішенням погодився і апеляційний суд.

На вказані рішення позивачем адвокатом було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що він не мав наміру здійснювати незалежну професійну діяльність, а необхідність отримання Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та набуття статусу адвоката була зумовлена виключно його роботою за трудовим договором в результаті впровадження правової реформи. На переконання скаржника, судами попередніх інстанцій не враховано того, що особа, яка працює за трудовим договором, не є самозайнятою осою у розумінні цього поняття, яке міститься у Податковому кодексі України.

Касаційний адміністративний суд позицію позивача підтримав та його касаційну скаргу задовольнив.

Приймаючи таке рішення КАС послався на те, що відповідно до частини третьої статті 4, частини першої статті 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Отже, проаналізувавши положення ПК України та Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» , колегія суддів дійшла висновку, що фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у тому числі й адвокатську, підлягає взяттю на облік у контролюючому органі. Поряд із тим особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, вважається самозайнятою лише за умови, що вона не є найманим працівником. Такий висновок випливає із буквального тлумачення положень підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

Водночас, посада юриста на підприємстві (установі, організації), що не займається адвокатською діяльністю, в такому переліку відсутня, а тому адвокат, який працює за трудовим договором на подібній посаді, як у випадку позивача, не зможе відобразити це місце роботи в Єдиному реєстрі адвокатів України і буде змушений обрати у ньому інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності, як єдиний із дозволених Законом варіантів організаційних форм діяльності адвоката.

Тобто адвокат, який працює за трудовим договором на такій посаді, одночасно перебуває у двох статусах: з одного боку - найманого працівника, який працює за трудовим договором, а з іншого - адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально.