Як укладати договори, яких немає в кодексах?

Стрімкий розвиток економіки та динаміка майнових відносин породжує нові форми взаємодії учасників цивільного обігу, в результаті чого постійно розширюється система цивільно-правових договорів.

Рівень законодавчого врегулювання договірних відносин не завжди об’єктивно відповідає ринковим потребам, тому часто подібне збільшення видів договорів часто відбувається шляхом формування та використання договірних конструкцій, не передбачених Цивільним кодексом України.

Принцип свободи договору, закріплений у ст. 6, 627 Цивільного кодексу України як загальна засада цивільного законодавства, полягає в можливості для сторін укладати договори, як передбачені, так і не передбачені актами цивільного законодавства.

Залежно від того, чи зафіксована певна договірна конструкція в Цивільному кодексі України та інших актах цивільного законодавства, договори поділяють на поіменовані та непоіменовані. Договір вважається поіменованим, якщо акт цивільного законодавства виділяє його в окремий тип (вид) та надає йому відповідну правову регламентацію (наприклад, договір оренди, поставки, лізингу тощо). До непоіменованих належать договори, можливість укладення яких прямо не передбачена в актах цивільного законодавства (наприклад, договір надання маркетингових послуг, договір аутстаффінгу, договір про нерозголошення конфіденційної інформації). При цьому системний аналіз диспозитивних норм цивільного законодавства свідчить про можливість укладення договору, відмінного від нормативно закріплених конструкцій, але який відповідає вимогам розумності та справедливості.

Користуйтесь консультацією: Цивільно правовий договір, готовий шаблон станом на квітень 2017 року

Необхідно відрізняти непоіменовані договори від змішаних, які містять в собі елементи різних договорів. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Так, договір про створення та використання об’єкта інтелектуальної власності може також містити умови договору про виконання робіт, передачу прав на створений об’єкт або прав на його виконання.

Непоіменованим є договір, який не передбачений цивільним законодавством та не відповідає кваліфікуючим ознакам окремих закріплених в законодавстві видів поіменованих договорів. В іншому випадку такий договір визнається змішаним або відбувається зміна назви договору, якщо сторони відтворюють економічні або іноземні поняття (наприклад, фінансування, бізнес-проект), хоча за своїм змістом ці договори можуть бути договорами цільового кредиту або простого товариства.

Ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також всі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Таким чином, обов’язковою умовою укладення непоіменованого договору є досягнення згоди сторонами щодо його предмету. При цьому створення сторонами проекту договору «tabula rasa» може супроводжуватися складнощами, оскільки розробка та узгодження умов неврегульованого договору потребує від контрагентів зусиль та часу.

Деякі непоіменовані договори мають новий предмет (наприклад, договори, що фіксують непоіменовані способи забезпечення виконання зобов'язань, зокрема забезпечення виконання зобов'язань державною гарантією), інші – відрізняються специфічним об’єктом (наприклад, договір надання персоналу або договір аутстаффінгу).

Серед договорів, не передбачених цивільним законодавством, виділяють такі, що мають нову, не відому поіменованим договорами спрямованість (прикладом може слугувати контракт на отримання права використання подарункового сертифіката або дистриб’юторський договір).