Гарна репутація важливіша, ніж чиста сорочка.
Сорочку можна випрати, репутацію – ніколи
(Альфред Нобель)
В цій аналітичній статті мова буде йти про службову характеристику військовослужбовця зі специфікою нормативної бази. Але, загальні тенденції будуть зрозумілі і для інших сфер правозастосування.
Для адвокатів буде корисним відповідний матеріал для використання в майбутньому та власній практиці, якщо хтось захоче «експериментувати». Наразі авторка публікації ще не спробувала пройти відповідний шлях, але має віру, що прийде час побудувати і з цього питання власну судову практику.
Досить часто на практиці, адвокати бачать ситуацію, коли щодо військовослужбовця, навіть з попередньо «ідеальною» біографією (у військовій частині, дачі – ВЧ) після певних непорозумінь із законодавством (та командуванням ВЧ) з’являється службова характеристика, яка містить інформацію щодо конкретного військового у м’яко кажучи не позитивному світлі. При тому, в авторки публікації були випадки коли між ідеальною та негативною характеристикою був проміжок часу в декілька днів.
Звісно, особа ображена таким негативним ставленням та нівелюванням командуванням своїх попередніх досягнень. Втім, чітко діючих механізмів щодо спростування/скасування такої характеристики на перший погляд не вбачається.
Авторка намагалася розібратися, що з цим робити – і як «досягти справедливості».
1. Перш за все розберемося з вимогами до вказаного документу. Так, структура і зміст службової характеристики військовослужбовців встановлена в Методичних рекомендаціях з приводу організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017р. №328 (далі – Методичні рекомендації).
За Методичними рекомендаціями – службова характеристика це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість та результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.
Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань.
Службова характеристика включає:
- відомості про службове становище військовослужбовця;
- текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира;
- рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику;
- ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.
У першому розділі службової характеристики зазначається службове становище військовослужбовця. Даний розділ заповнюється на підставі матеріалів особової справи військовослужбовця (персональних документів військовослужбовця).
У другому розділі службової характеристики міститься текст характеристики, яку складає безпосередній командир.
В залежності від призначення службової характеристики, в тексті характеристики зазначаються різнопланові питання, з різною мірою глибини їх висвітлення. До них, зокрема відносяться такі:
- оцінка якості виконання посадових обов`язків з аналізом конкретних показників діяльності, у тому числі бойової діяльності;
- результати виконання бойових завдань (у разі безпосередньої участі в бойових діях або миротворчих операціях);
- знання та виконання положень бойових статутів видів Збройних Сил України;
- рівень професійної підготовленості, якість вдосконалення знань у системі індивідуальної підготовки та вміння застосовувати отримані знання на практиці;
- організованість у роботі, здатність якісно виконувати поставлені завдання, швидко орієнтуватися і вміло діяти в складних обставинах;
- особиста виконавча дисципліна, вимогливість до себе та підлеглих, здатність критично оцінювати діяльність, авторитет у військовому колективі тощо.
На основі характеристики безпосередній командир в зазначеному розділі робить висновок про відповідність військовослужбовця займаній посаді та надає рекомендації щодо його подальшого службового використання (призначення на посади, нагородження, присвоєння військового звання тощо).
У третьому розділі службової характеристики міститься рішення посадової особи, яка її затверджує.
Зі змістом та вимогами розібралися. Тут варто звернути особливу увагу, на той факт, що характеристику особі по факту надає саме безпосередній командир, тобто людина яка точно володіє інформацією щодо особистих, професійних та ділових якостей особи... На практиці ж буває, що таку характеристику надає людина – яка могла і не бачити свого конкретного військового.
2. Йдемо далі. Частиною другою
статті 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Одразу зауважу, що практика адміністративних суддів щодо скасування характеристики є негативною, з чим частково можна погодитися (враховуючи принцип законності, а от справедливість тут під питанням).
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Згідно рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 у справі № 18-рп/2004термін «порушене право», який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити
Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване
статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто, для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте, право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у
статті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №687/1539/16-а та від 04.02.2020 у справі №320/7969/17.
Крім того, обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Інформація, викладена у службовій характеристиці, не породжує обов`язкових юридичних наслідків для позивача. Водночас, аналіз службової діяльності військовослужбовця за визначений період і визначення відповідності військовослужбовця займаній посаді, є лише висновками відповідних начальників та/або атестаційної комісії, зазначення яких у службовій характеристиці (картці оцінки) не суперечить чинному законодавству. Такі висновки можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладена згадувана інформація у службовій характеристиці (картці оцінки).
Тобто, службова характеристика не є рішеннями суб`єкта владних повноважень у розумінні
КАС України, адже сама по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, стосовно яких була складена, тому її висновки та викладена в ній інформація не може бути предметом спору.
Службова характеристика є носієм оціночної і доказової інформації щодо службової діяльності військовослужбовця, документом, на підставі якого приймаються відповідні рішення у формі наказів посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань, тощо.
А тому оцінка такої службової характеристики, в тому числі й оцінка дій посадових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі таких службової та медичної характеристик.
Враховуючи зазначене, суди вважають, що службова характеристика, не створює безпосередньо для позивача будь-яких правових наслідків. Така правова позиція викладена в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2024 у справі № 420/24667/21
[1].
3. Тому, тут постає питання, яким же все таки шляхом іти, і на суб’єктивний (і навіть цілком законний і аргументований) погляд авторки такий шлях є.
А саме, авторка пропонує звернути увагу на можливість подачі дефамаційного позову. Дифамаційний позов – це судовий позов про захист честі, гідності та ділової репутації, який подається у зв'язку з поширенням недостовірної інформації, що принижує особу або завдає шкоди її репутації. Для успішного задоволення такого позову необхідно довести: поширення інформації, її стосовність до позивача, її недостовірність та порушення особистих немайнових прав.
Тут нам допоможе досить старе рішення (ще) Пленуму Верхового Суду України Відповідно до Постанови Пленум Верховного Суду України від 27.02.2009 N 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особ, згідно якого за статтею 32 Конституції України передбачено судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї. Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією.
При розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин:
а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб;
б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача;
в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності;
г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.
Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.
Відповідно до статей 94, 277 ЦК України фізична чи юридична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.
Тут варто уваги, що відкриваючи провадження у справі, суд має з'ясувати, за правилами якого судочинства підлягає розгляду заява. Пленум вказує, що слід виходити з компетенції суду щодо розгляду цивільних справ, зазначеної в статті 15 ЦПК, та враховувати положення Господарського процесуального кодексу України. за позицією Пленуму, оскільки характер спірних правовідносин є цивільно-правовим (незалежно від суб'єктного складу), то всі справи зазначеної категорії підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, за винятком справ про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб'єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності, що розглядаються в порядку господарського судочинства.
Важливо! За Постановою Пленуму справи зазначеної категорії не можуть розглядатися за правилами Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки такі спори не мають публічно-правового характеру, навіть якщо стороною в ньому виступає суб'єкт владних повноважень.
Відповідачами у справі про захист гідності, честі чи ділової репутації є фізична або юридична особа, яка поширила недостовірну інформацію, а також автор цієї інформації.
Відповідачем у випадку поширення інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, зокрема при підписанні характеристики тощо, є юридична особа, в якій вона працює. Враховуючи, що розгляд справи може вплинути на права та обов'язки цієї особи, остання може бути залучена до участі у справі в порядку, передбаченому ЦПК.
У разі поширення такої інформації посадовою чи службовою особою для визначення належного відповідача судам необхідно з'ясовувати, від імені кого ця особа виступає. Якщо посадова чи службова особа виступає не від імені юридичної особи і не при виконанні посадових (службових) обов'язків, то належним відповідачем є саме вона.
Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
Варто уваги, що раніше (за постановою Пленуму) в нас негативна інформація, поширена про особу, вважалася недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного (презумпція добропорядності). Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.
На сьогодні, справах про дифамацію в Україні законодавець вимагає від позивача довести наявність усіх ознак дифамації. Позивач повинен довести, що оскаржуване твердження є недостовірним, принижує честь та гідність або шкодить репутації, і що воно було поширене.
Відповідно до статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Суди повинні мати на увазі, що у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, а не поширення недостовірної інформації.
Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права.
Вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з'ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.
Оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.
Спростування має здійснюватися у такий самий спосіб, у який поширювалася недостовірна інформація. У разі, якщо спростування недостовірної інформації неможливо чи недоцільно здійснити у такий же спосіб, у який вона була поширена, то воно повинно проводитись у спосіб, наближений (адекватний) до способу поширення, з урахуванням максимальної ефективності спростування та за умови, що таке спростування охопить максимальну кількість осіб, що сприйняли попередньо поширену інформацію.
Способами захисту гідності, честі чи ділової репутації від поширення недостовірної інформації можуть бути, крім права на відповідь та спростування недостовірної інформації, також і вимоги про відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяної такими порушеннями як фізичній, так і юридичній особі. Зазначені вимоги розглядаються у відповідності до загальних підстав щодо відповідальності за заподіяння шкоди.
При визначенні розміру моральної шкоди судам слід виходити із засад справедливості, добросовісності та розумності. При цьому визначений розмір грошового відшкодування має бути співмірний із заподіяною шкодою і не повинен призводити до припинення діяльності засобів масової інформації чи іншого обмеження свободи їх діяльності.
Тому, як то говорять: все досить складно та неоднозначно, але шанси є.
[2] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v_001700-09#Text
Блог