Чинному цивільному процесуальному законодавству відоме поняття електронних та речових доказів. Якщо другі відносно рідко фігурують у цивільних справах, а якщо і досліджуються судами, то переважно по певних категоріях справ, то перші з’являються у переліку доказів, запропонованих для дослідження і оцінки суду все частіше. Є колеги-адвокати, які ще пам’ятають телефони-автомати, друкарські машинки та рахівниці у продуктових магазинах, але сьогодні в електронному варіанті пересилання текстів позовних матеріалів, копій справ, проектів процесуальних документів, наукових праць чи цілого досьє по справі займає лічені секунди.
Дійсно, людство увійшло в епоху стрімкого розвитку електронних технологій, який рухається у геометричній прогресії. Тому не дивно, що інформація, котра міститься на електронних носіях, може використовуватися як доказ у цивільній справі. Більше того, станом на сьогодні стоїть питання про рекодифікацію цивільного законодавства, пов’язану насамперед з приведенням його у відповідність до рівня розвитку електронних технологій. Відповідно до ст. 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Саме так сформульована відповідна процесуальна норма. Діє законодавство, яке врегульовує правила обігу електронних документів, електронну комерцію тощо.
Подібна інформація також може бути за своїм змістом доказовою. Речові докази законодавець формулює як предмети матеріального світу, які своїм існуванням, своїми якостями, властивостями, місцезнаходженням, іншими ознаками дають змогу встановити обставини, що мають значення для справи (ст. 97 ЦК України). Важко уявити справу про цивільно-правові наслідки дорожньо-транспортної пригоди, відшкодування шкоди, заподіяної залиттям, спору з приводу захисту прав споживачів, розподіл спільної нерухомості між її співвласниками, де не фігурували б речові докази. Але все ж таки цей вид засобів доказування притаманний насамперед певним категоріям справ. Питання про розмежування електронних та речових доказів носить практичний характер. Адже, формулюючи клопотання про дослідження у судовому засіданні того чи іншого джерела доказів, адвокат повинен правильно визначити вид доказової інформації, який він проситиме дослідити. Якщо доказом є певне голосове чи відеоповідомлення — доказ, безсумнівно, є електронним.
Читайте статтю: Тактика допиту в цивільній справі: практичні поради
Якщо адвокат заявляє про фальсифікацію письмового доказу, який міститься у матеріалах справи, — цей доказ набуває статусу речового і саме як такий повинен досліджуватися, наприклад, експертом-графологом. Важко уявити адвоката, котрий, заявивши перед судом клопотання про дослідження певного засобу доказування, з задоволенням вислуховуватиме у відповідь зауваження головуючого про неправильне формулювання природи такого доказу. Застосування на практиці процесуальних норм, присвячених як електронним (які являють собою відносну нормативну новелу) так і речовим доказам викликає низку питань. Які саме засоби доказування є електронними, а які — речовими, якими ознаками характеризується оригінал таких засобів доказування, а які належать до копій, за дотримання яких умов такі джерела доказів є належними та допустимими тощо. Висвітленню цих питань з відображенням власної думки автора присвячена ця публікація.
Існують процесуальні норми, дотримання яких є необхідним для визнання електронних засобів доказування допустимими у цивільній справі. Будучи обізнаним із їх змістом і маючи професійні навички правильного застосування цих приписів адвокат може обґрунтувати допустимість того чи іншого електронного доказу перед судом або навпаки, керуючись інтересами свого довірителя, підірвати віру суду у можливість використання під час судового розгляду того чи іншого електронного джерела інформації.
Насамперед, зупинимось на правилах подання доказів, закріплених у цивільному процесі. Останній в Україні є змагальним. Суд з власної ініціативи не збирає докази по цивільній справі. Такі подаються сторонами, причому з дотриманням певних строків, порушення яких може мати наслідком відмову суду у дослідженні того чи іншого доказу, наскільки б переконливу доказову інформацію такий не містив. Той чи інший доказ може бути витребуваний судом за клопотанням учасника процесу, який доведе з наведенням причин, що не може подати відповідний засіб доказування суду самостійно. Оскільки електронні носії інформації стали частиною повсякденного життя громадян нашої держави, у багатьох з них утвердилась думка, що наявність запису розмови на мобільному телефоні, відео фіксація поведінки особи, повідомлень у різних електронних додатках на мобільному телефоні мають вирішальне значення при розв’язанні тієї чи іншої цивільної справи. П. звернулася із низкою позовів до Б., а саме заявила вимоги про припинення із відповідачем шлюбу, поділ набутої у шлюбі квартири, стягнення аліментів на їхню спільну малолітню дитину та про визначення місця проживання останньої разом із нею, мамою. До позовної заяви ініціатор процесу долучила електронний носій із відеозаписом, на якому була зафіксована розмова між нею та її колишнім чоловіком у спірному житлі. Зміст розмови, як з’ясувалося пізніше, зводився до того, скільки коштів на придбання квартири давали батьки кожної із сторін спору.
У підготовчому засіданні при розгляді одного з позовів П., а саме про поділ спільного майна між нею та відповідачем адвокат останнього заявив клопотання про зобов’язання позивачки надати вже наявний у матеріалах справи відеозапис у розпорядження відповідача з тим, щоб останній міг ознайомитися із цим відео та підготуватися до захисту. Клопотання було мотивоване таким чином. Відповідно до ст. 83 ч. 9 ЦПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. В порушення імперативних вимог цієї процесуальної норми П. долучила відеозапис до позовної заяви на портативному носії, а його копії відповідачу не надіслала, поштової квитанції про таке надсилання до позовних матеріалів не долучила. Можливе тільки одне пояснення причини подібної поведінки, — ініціатор процесу розраховувала на дослідження судом доказу, зміст якого невідомий і не міг бути відомий протилежній стороні. У разі, якщо б сторона відповідача не заявила відповідного клопотання, під час судового засідання трапилася би вкрай неприємна процесуальна ситуація, коли суд розпочав би дослідження відеозапису, про існування і зміст якого відповідач навіть не знав. Клопотання судом було задоволене, позивачку — зобов’язано надати відповідачу копію відеозапису, а суду — докази забезпечення протилежної сторони цією доказовою інформацією. Позивачка настільки не хотіла надати своєму процесуальному опоненту відеозапис, що начебто на виконання ухвали суду, якою її було зобов’язано зробити це, надіслала колишньому чоловікові порожній диск, а суду — відповідну поштову квитанцію. Після відповідної заяви сторони відповідача про відсутність на отриманому диску будь-яких записів і перегляді цього носія у судовому засіданні суд переконався, що позивачка знов ухилилася від забезпечення протилежної сторони доказом, який вже був наданий для дослідження суду, оголосив перерву у судовому засіданні і повторно зобов’язав позивачку надати відповідачеві відповідний відеозапис, а суду — докази забезпечення відповідача цим засобом доказування. Тільки після цього відповідачеві був наданий запис. Причини ухилення позивачки від надання цієї доказової інформації протилежній стороні стали очевидними під час перегляду відповідного відео: вона зробила такий приховано, заховавши мобільний телефон з включеною відеокамерою у дивані, але так, щоб крісло навпроти було видно, після чого закликала до кімнати відповідача й ініціювала із ним розмову про джерела походження коштів, за рахунок яких була придбана спірна квартира. Про проведення відеозапису відповідачу не було сказано жодного слова. Після перегляду цього відео стороні відповідача стало зрозуміло, чому ініціатор процесу намагалася подати цей запис суду в такий спосіб, щоб його дослідження стало несподіванкою для протилежної сторони.
Під час судового розгляду позову по суті після вступної промови позивачки адвокат відповідача серед інших питань, поставив П. таке: «У матеріалах справи є відеозапис Вашої розмови із відповідачем від такого то числа. Скажіть, будь ласка, Ви попереджали свого ще на той час чоловіка, що записуєте його на відео і чи питалися його згоду на такий запис?». Відповідь позивачки: «Він і так знав, що я його записую». Наступне питання адвоката : «Я змушений повторити запитання: «чи попереджали Ви відповідача, що здійснюєте відеозапис і чи питали його згоду на це?». З дозволу суду адвокат позивачки просив зняти це питання, оскільки зміст відео файлу ще не досліджувався, а адвокат відповідача, заперечуючи проти цього, заявив, що його питання стосується не змісту відео як окремого доказу, а дотримання позивачкою норм права, які є обов’язковими для легалізації подібних записів як доказу у суді. Відповідно до ст. 307 ЦК України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згідно із ч. 3 цієї ж статті знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом». Суд зобов’язав позивачку дати відповідь на поставлене питання. Вона була негативною. Після заслуховування сторін і допиту свідків у цій справі сторона позивачки відмовилася від дослідження відео файлу. Тож правильне застосування норм цивільного права, присвячених захисту прав фізичної особи при її зніманні на фото, кіно-, теле- чи відео може прислужитися адвокату при критиці засобів доказування, які протилежна сторона намагатиметься всунути до справи без дотримання передбачених законом умов. При роботі з такими процесуальними ситуаціями є важливий нюанс. Існує широко відоме рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року по справі №1-31/2011, присвячене допустимості доказів. У ньому орган конституційної юрисдикції вирішив, що : «в аспекті конституційного подання щодо суб’єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність”, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.» Дане рішення відповідно до ст. 151-2 Конституції України, котра з урахуванням статті 8 цього ж Основного Закону України містить норми найвищої юридичної сили і прямої дії є обов’язковим, остаточним і не може бути оскаржене. На перший погляд, цей акт конституційного судочинства стосується кримінальних справ, але насправді це не зовсім так. В його мотивувальній частині містяться такі положення : «Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом».
Блог