ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ

Цю статтю написано мною у співавторстві з провідним українським адвокатом Артуром Габріеляном у межах підготовки до Щорічного форуму з кримінального права та процесу імені Й. Л. Бронза, який у 2026 році відбудеться 21 серпня. Стаття пропонується для широкого обговорення серед колег та вироблення спільної позиції щодо порушених у ній питань.

Коль замаячит перед оным лечь на дно,

То соберёт за ним ассенизатор:

За тем, кто потрусливее, — говно,

За тем, кто поумнее, — провокатор.

(Семен Ханін)

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України «Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні».

КПК та КК не містять визначення терміна «провокація» чи «провокація злочину». Виходячи з того, що підбурювання є формою співучасті у злочині, частина правників вважає, що з урахуванням ст. 27 КК України, забороняється бути співучасником кримінального правопорушення, а саме: виконавцем (співвиконавцем), організатором, підбурювачем, пособником кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Тобто визначають ПРОВОКАЦІЮ як співучасть у кримінальному правопорушенні з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. (У агента держави начебто немає спільного умислу на досягнення злочинної мети, оскільки його метою є викриття особи. Але фактично для викриття особи, агент держави всіляко сприяє формуванню, зміцненню та реалізації злочинного умислу особи).

Я вважаю такий підхід не зовсім коректним. Тобто за своїми об’єктивними ознаками ПРОВОКАЦІЯ може набувати форми дій, подібних до підбурювання, організації чи пособництва у вчиненні кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття. Водночас провокацію не можна повністю ототожнювати зі співучастю у кримінально-правовому значенні, оскільки агент держави формально не поділяє з особою спільної злочинної мети, а діє з метою її викриття. Однак саме для досягнення цієї мети агент може створювати або зміцнювати злочинний умисел особи, ініціювати чи підтримувати злочинну поведінку, усувати перешкоди та сприяти вчиненню злочину, який без такого втручання не був би вчинений. Саме така діяльність і становить заборонену законом провокацію. (Хоча стаття 26 КК України не вимагає тотожності особистих мотивів чи кінцевих цілей співучасників, однак вимагає їхньої умисної спільної участі у вчиненні умисного кримінального правопорушення.).

Також звернемо увагу на ч. 7 ст. 271 КПК України: «Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов’язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину…» Тобто частина сьома статті 271 КПК України покладає на прокурора обов’язок викласти у відповідному рішенні обставини, які свідчать про відсутність провокування. У разі висунення стороною захисту небезпідставної заяви про провокацію саме сторона обвинувачення повинна довести, що підбурювання не було.

ЄСПЛ також сформував критерії визначення провокації у рішеннях: Teixeira de Castro v. Portugal, Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], Ramanauskas v. Lithuania [GC], Bannikova v. Russia, Veselov and Others v. Russia, Furcht v. Germany. Максимально стисло їх можна викласти так: